Reforma Trabalhista e Oito Documentos Atuais

04/06/2017 § Deixe um comentário

A participação em evento na Escola Ajuris, sobre o tema, mantém aceso certos alertas. Igualmente, foi gratificante participar junto com o colega Francisco Rossal de Araújo.[1]

Para tanto fiz a leitura e/ou releitura atenta de alguns documentos recentes. São sete, inicialmente:

1.PL 6787 de 2016 denominado Subemenda substitutiva global;

2.PL 6787 de 2016 em sua primeira versão, com apenas nove páginas ao invés das atuais vinte e duas, como se fosse possível um substitutivo ampliar os temas;

3.Projeto de Lei, de dezembro 2016, posteriormente, denominado mini reforma de dezembro 2016; [2]

4.Lei 13.429 de 31 de março de 2017, sobre terceirização; [3]

5.Projeto de Lei sobre terceirização, ainda tramitando no Senado Federal, sendo Relator Senador Paulo Paim, sob o número PLS 300 que na Câmara teve o número PL 4330, proposto pelo então Deputado Federal Sandro Mabel; [4]

6.Quadro comparativo com do PL com a CLT;[5]  do Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 (nº 6786-B, de 2016, na Casa de Origem), Reforma Trabalhista, elaborado pela Coordenação de Redação Legislativa da Secretaria Geral da Mesa do Senado Federal;

7.Nota Técnica do Dieese; [6]

Um oitavo documento, posterior, merece registro, pela sua relevância.[7] Em 24 de maio deste ano de 2017, foi entregue no Senado Federal um estudo assinado por dezessete Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, sobre a atual pretendida reforma trabalhista.[8]

Todos os documentos merecem melhor exame, inclusive nas áreas da economia e história do direito. Aqui, nestas linhas, o primeiro dele será objeto de considerações, ou seja, o Projeto de Lei 6787, de 2016 denominado Subemenda substitutiva global.

Acaso seja aprovado, estaremos em situação bem diversa da atual. Pode-se imaginar alguma comparação com a mudança do antigo regime de estabilidade decenal para o sistema do FGTS, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao final dos anos sessenta, e a posterior e atual alta rotatividade da mão de obra.[9]

Nos debates sobre este PL 6787, impõem-se dois cuidados, que aparentemente não foram observados, ao menos na Comissão do Senado Federal[10] que examinou o tema:

a)confronto comparativo com o atual artigo sétimo da Constituição, na especificidade de cada tema, sob pena de que alguma alteração exija quorum mais qualificado para a tramitação legislativa;

b)lembrança de que o caput do mesmo artigo sétimo da Constituição aponta quesão direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” aqueles ali previstos, merecendo destaque a palavra “melhoria”.

O PL aqui comentado, de modo incipiente e não conclusivo, limita a atuação da Justiça do Trabalho ao exame da “conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o art 104” do Código Civil.[11] Trata-se de pretendida limitação, já presente na mini reforma, de dezembro de 2016, antes mencionada. Ora, desde logo, imagine-se se será possível, por exemplo, evitar o exame, em cada caso, das inúmeras disposições sobre o tema, no Código Civil, inclusive sobre os vícios de vontade. Se for o caso, de pouca valia terá a indicação apenas do artigo 104, que abre o tema, no Código Civil. Assinale-se, ainda, que, no tema, existem contribuições vindas desde o direito romano e que têm sido úteis, ainda hoje, em inúmeros Países do Ocidente.

O incentivo à negociação direta, coletiva, há de cuidar de algumas novas realidades. Durante o trâmite legislativo e nos primeiros momentos das recentes duas leis de motoristas, percebeu-se que existe o interesse dos empregadores, dos trabalhadores empregados, dos trabalhadores autônomos e, mais ainda, da sociedade toda em não ter motoristas rodando em extensas jornadas nas estradas, públicas.[12] No regime de 12×36, é conhecida a decisão do Supremo Tribunal Federal, no caso de trabalhadores bombeiros, os quais, todavia, tem jornada com intensidade bem menor do que outros trabalhadores. [13] Neste momento, são desconhecidos os estudos mais cuidadosos sobre a qualidade dos serviços em hospitais, local de grande uso deste regime e assemelhados. Note-se de modo geral, que tem sido frequente a lembrança de que as extensas jornadas, em algumas categorias, pode ser uma das causas de altos números de acidentes e doenças do trabalho, em sobrecarga, até mesmo, para o orçamento da previdência social, pública.

É frequente o argumento de que a Consolidação das Leis do Trabalho estaria desatualizada, de pequena utilidade para os tempos atuais. Agora, sim, seria de pouco valia para o julgamento dos casos ocorridos nos dias atuais. Muito mais desatualizada, é redação proposta ao artigo segundo e parágrafos sobre “grupo econômico. A primeira leitura aparenta velhice e/ou introdução de requisitos de escassa utilidade.

Estamos todos ou quase todos convencidos do avanço civilizatório representado pela natureza laica do Estado. A proposta de que possa haver tempo nas dependências das empresas para  “práticas religiosas” pode significar enorme atraso cultural. Imagine-se o risco de ser imposta a convicção religiosa do empregador, em desrespeito à diversidade de pensamento, inclusive o religioso.

O sistema de “banco de horas” é estimulado em termos bem amplos, para além da alteração da Lei 9.601 de 1998. Ignoram-se os debates ainda inconclusos da jurisprudência. Oportunamente, menciona-se aqui, levantamento estatístico divulgado pela Apejust – Associação dos Peritos da Justiça do Trabalho, no Rio Grande do Sul, sobre a prevalência absoluta de “horas a mais” e quase nunca “horas a menos”, atestando a incorreção da denominação utilizada, a qual faria supor a existência das duas situações.  Diz este estudo que:

“Na prática, o que normalmente ocorre é que o empregador, mesmo diante dos momentos de ociosidade de seus empregados, espera que ocorra um momento de pico para exigir trabalho além da jornada, para somente após a constituição de um grande crédito para o empregado passar a promover as suas dispensas do trabalho. (…) Se o empregador prefere antes exigir o trabalho extraordinário para depois conceder dispensa está dando a entender que o problema não é a ociosidade(…).” [14]

No tema dos danos extrapatrimoniais apresenta um pretenso tabelamento. Esta previsão, aparentemente, simplificadora, não tem tido acolhida na doutrina. [15] Existe uma grande dificuldade de harmonização com os conhecimentos do direito civil sobre a reparação integral do dano.[16] Ademais, o tabelamento pode sugerir uma maior facilidade de ajuizamentos de ações em número muito mais elevado,  eis que já anunciado o ganho provável. Esta foi a consequência de experiência na Argentina, em temas de acidentes do trabalho, ao final do século passado e agora já abandonada.[17]

Haveria a possibilidade de trabalho da mulher gestante em atividade insalubre, desde que um médico atesta-se que a ausência de prejuízo, à saúde. Ora, deveria ser um médico que não tivesse o estudo de lógica, para afirmar que um trabalho insalubre não causasse prejuízo à saúde. Registra-se que esta proposta foi objeto de “destaque para votação” que redundou em proposição de veto. Situação antes desconhecida, ou seja, o Parlamento não vota, todavia, aprova a sugestão de veto, posterior.

Os Planos de Demissão Voluntária passariam a ensejar quitação plena dos direitos decorrentes das relações de emprego. Nem mesmo é apresentado um detalhamento sobre as diferentes situações de empresas privadas e públicas, ou algum requisito de validade para tais Planos.

Para todos os contratos, haveria a previsão de quitação anual das obrigações. Ora, recorde-se o total insucesso de proposta semelhante aos trabalhadores rurais, que foi abandonada. Nos referimos ao artigo 233 da Constituição, de 1988, revogado pela Emenda Constitucional 28, de 2000. Pouco provável imaginar sucesso desta proposição para trabalhadores urbanos.

Os sindicatos, certamente, estariam fragilizados em suas arrecadações, acaso a contribuição sindical ficasse condicionada à autorização prévia e expressa de cada trabalhador. Medite-se que tal autorização seria encaminhada ao empregador, o qual teria deste modo, automaticamente, o cadastro de quais de seus empregados são sindicalizados.

A remuneração fixa e conhecida é grande conquista do trabalho assalariado. Superou-se o sistema medieval e outros de ganhos em espécie e em parcelas variáveis. Agora, haveria grande estímulo ao ganho variável, que melhor pode existir como algo excepcional, sempre garantindo-se os ganhos fixos do trabalhador, para a segurança sua e da família.

A “ultratividade” das disposições de normas coletivas é afastada. Registre-se que a, agora denominada, mini reforma proposta ao final de 2016, era em sentido diverso. Ademais, o embate jurisprudencial, sobre a súmula 277 do TST está inconcluso, eis que o STF tem a manifestação, apenas liminar, de um seus atuais Ministros.

A correção monetária estaria prevista na lei. Ora, a situação financeira dos tempos conhecidos não permite esta previsão de tanta estabilidade. Não se pode prever que uma taxa de previsão de juros seja suficiente e satisfatória diante de eventuais necessidades de correção monetária propriamente dita.[18]

Entre as revogações mencionadas ao final estariam vários parágrafos do artigo 896 da CLT, inseridos pela Lei 13.015, de 2014. Ora, qual sistema recursal teríamos ou voltaríamos a ter, sabendo-se que esta lei especial foi elaborada, após, com maior rapidez, e tem aprimoramentos para além do Novo Código de Processo Civil ?

Neste quadro são de todo oportunas as inúmeras manifestações do Presidente da Amatra-RS, Juiz Rodrigo Trindade de Souza, bem como da Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, entre outras entidades.[19]

Porto Alegre, junho de 2017

Ricardo Carvalho Fraga

Desembargador do Trabalho no TRT RS

Blog Decisões – http://decisoesjudiciais.zip.net/

Blog Textos https://ricardocarvalhofraga.wordpress.com/

Website http://www.angelfire.com/biz/DIREITO/index.html

F https://www.facebook.com/ricardo.carvalhofraga

T https://twitter.com/rifraga

 

[1] Noticia do Evento em http://www.escoladaajuris.org.br/esm/noticias/652-evento-da-escola-debate-os-impactos-das-reformas-previdenciaria-e-trabalhista  acessado em 21/5/2017.

[2] Mini reforma disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=FC9969524CB708ABC7A83A8E708043D4.proposicoesWebExterno1?codteor=1520055&filename=PL+6787/2016 acessado em 17/5/2017.

[3] Lei 13.429, disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm acessado em 17/5/2017.

[4] PL terceirização noticiado em http://www.senadorpaim.com.br/noticias/noticia/6406

acessado em 17/5/2017.

[5] Trata-se do documento “Quadro Comparativo do Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 (nº 6786-B, de 2016, na Casa de Origem), Reforma Trabalhista, elaborado pela Coordenação de Redação Legislativa da Secretaria Geral da Mesa do Senado Federal”.

[6] Nota Técnica do Dieese, Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, “A reforma trabalhista e os impactos para as relações de trabalho no Brasil”, número 178, de maio de 2017.

[7] A foto da entrega está em https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/25342-reforma-trabalhista-ministros-do-tst-apontam-mais-de-50-lesoes-a-direitos-na-proposta acessado em 27/5/2017.

[8] A íntegra das seis páginas do estudo está disponível em http://www.anamatra.org.br/files/Consideraes-Juridicas_Reforma-Trabalhista.pdf acessado em 27/5/2017.

[9] Mudança trazida pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5107.htm acessado em 21/5/2017.

[10] Senado Federal, sessão da Comissão encarregada, entre outros, de leitura do PL aqui comentado e, antes disto, do pleno conhecimento do texto aos Senadores seus integrantes : https://www.youtube.com/watch?v=NBLUNUkvtQI&app=desktop acessado em 01/06/2017.

[11] Trata-se de proposta para inserção no artigo oitavo da CLT.

[12] Leis dos motoristas 12.619 de 2012 e 13.103 de 2015, estando a segunda disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13103.htm acessado novamente em 29/5/2017.

[13] Trata-se do Ac ADI 4.842/DF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 14-9-2016 já amplamente noticiado, cujo inteiro teor não se conhece ainda. Ademais as primeiras notícias em diversos portais jurídicos faziam supor que estes trabalhadores possuem um limite semanal inferior a 44 horas, conforme, entre outros, ADI 4.842/DF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 14-9-2016, acessado em 01/06/2017..

[14] Trata-se do escrito de Jefferson Luis Denardi Samuel “O Banco de Horas”, in “Pericias Judiciais Trabalhistas”, Porto Alegre: HS Editora e Apejust, páginas 188/192, especialmente 189.

[15] Sobre o tema o estudo ”Valor adequado nas ações de indenização por dano moral”, de João Ghisleni Filho, Flavia Pacheco, Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Fraga, disponível em https://www.anamatra.org.br/artigos/1025-valor-adequado-nas-acoes-de-indenizacao-por-dano-moral e igualmente em http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/valor-adequado-nas-a%C3%A7%C3%B5es-de-indeniza%C3%A7%C3%A3o-por-dano-moral acessados novamente em 28/5/2017.

[16] Sobre este tema, o livro “Princípio da Reparação Integral”, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, São Paulo: Saraiva, 2010.

[17] Na Argentina, o maior número de demandas ajuizadas, inicialmente, é avaliado pelos dos Juízes Laborais, em Córdoba, Carlos Alberto Toselli e Alicia Graciela Ulla, havendo texto em   ttps://jus.com.br/artigos/10028/diez-anos-despues-cronica-de-un-fracaso-anunciado/2?secure=true e video posterior com  palestra em https://www.youtube.com/watch?v=LsUnoC3PXCM acessados novamente em 28/5/2017, bem como o livro já dos dias atuais, com nova realidade, “Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo”, Carlos Alberto Toselli e Maurício Aldrián Marionsini, Ediciones Alveroni, 2013.

[18] No Ac 0020021-68.2017.5.04.0000 (PJe),  Incresdemrept, o TRT RS examinou o tema, não admitindo incidente de resolução de demandas repetitivas..

[19] Amplo material em www.amatra4.org.br  e também no site nacional www.anamatra.org.br inclusive com vídeos sobre os diversos temas da reforma trabalhista.acessados em 27/5/2017.

Primeiro Ano do NCPC

09/01/2017 § Deixe um comentário

Primeiro Ano do NCPC

– Novo Código de Processo Civil

 

 

1.Introdução

 

Vamos “combinar” de nos “acostumar” a “interpretar” a “lei” de modo “uniforme“.

 

O leitor destas linhas que seja mais exigente perguntaria o que se entende por “combinar”, “acostumar”, “interpretar”, “lei” e “uniforme”.

 

Desde já, é visível a grandiosidade dos temas, muito além das possibilidades destas linhas. Talvez, até mesmo, além das nossas atuais capacidades de alcançar uma compreensão com nitidez satisfatória. Ou, de modo, menos otimista, estamos no rumo mais adequado? Ou, escolhemos tarefas de concretização possíveis, já hoje?

 

Vejamos, o que a experiência deste pouco tempo de convívio com o novo Código de Processo Civil – NCPC nos ensinou.

 

Inicialmente, assinale-se que, na Justiça do Trabalho, tivemos as alterações processuais recursais, antes dos demais ramos do Poder Judiciário. Trata-se da Lei 13.015, sobre a qual se aponta, comparativamente com o NCPC:

 

  1. a) tem muita semelhança;
  2. c) teve tramitação legislativa mais rápida;
  3. c) entrou em vigência antes.

 

Fredie Didier Júnior chegou a dizer que esta Lei 13015 tem maior aprimoramento do que o NCPC, Lei 13.105, na questão que disciplina, ou seja, os recursos. [1]

 

2.Costumes e Lei.

 

Augusto Cesar Leite de Carvalho lembra que “o novo sistema recursal não colhe a prevalência de normas consuetudinárias, pois, isto sim, significaria grande retrocesso”. [2] Primeira constatação, tranquilizadora: não se trata de abandonar a “lei” e buscar a prevalência dos “costumes”.

 

Constatação tranquilizadora no parágrafo anterior, todavia, não suficiente. A incompletude da “lei” no tempo atual é conhecida de todos. Na Justiça do Trabalho, o exemplo mais visível, provavelmente, seja o relativo ao repouso semanal, “preferencialmente” aos domingos.[3] O então Deputado Federal, constituinte, Nelson Jobim, em mais de uma oportunidade relatou que qualquer expressão mais clara e exata teria dificuldade de ser aprovada, naquele momento de intensos e acirrados debates sobre o artigo sétimo da Constituição de 1988.

 

Outras insuficiências tem a “lei”, no estudo de alguns. Eugenio Fachini Neto chega a assinalar, com aguda percepção, que em algumas situações “a intervenção legislativa apresenta-se parcial e descontínua, dando ao juiz mais uma vez a ocasião e a necessidade de recorrer a uma obra de interpretação criativa, ou, pelo menos, integrativa” e que a “máquina legislativa é pesada; freqüentemente é demasiadamente lenta para satisfazer tempestivamente as novas e urgentes necessidades da sociedade. Além disso, muitas vezes tais necessidades não são suscetíveis de solução abstrata, genérica e permanente, qualidades estas que usualmente caracterizam a resposta legislativa. Esta situação de impasse faz com que aumentem as funções judiciárias”. [4]

 

3.Lei e certeza.

 

As diferenças entre os sistemas da common law e civil law tem modificado-se, valendo a lembrança do estudo de Antoine Garapon. [5]

 

Elpidio Donizetti, que foi integrante da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado, para elaboração do NCPC, aponta que os juízes dos países que adotam o civil law tem menor “faculdade criadora”. Apesar disto, diz que “a lei pode ser interpretada de vários modos” e isto “não se mostra suficiente a assegurar aos jurisdicionados a mínima segurança jurídica que se espera de um Estado Democrático de Direito”.[6]

 

Acreditamos que as considerações anteriores não se relacionam ao debate, igualmente necessário, sobre o inciso XXXV, do artigo quinto, da Constituição, quanto a inafastabilidade de atuação do Poder Judiciário.

 

Acreditamos, sim, que muitas das incontáveis manifestações sobre “segurança” dizem respeito, tão somente, à atuação dos juízes. Revelador deste cuidado é previsão de que se evitem decisões surpresas.[7] Desde logo, diga-se que não se pode alegar “surpresa” diante do que era previsível, conforme Acórdão do Tribunal Constitucional de Portugal, lembrado em norma do Tribunal Superior do Trabalho.[8]

 

A retirada da palavra “livre”, quando trata da apreciação da prova pelos juízes, no art 371, é providência que passará para a história, como providência destituída de conteúdo. Aliás, sabe-se, que “na história não convém imaginar esquemas evolutivos, ou tendências irreversíveis,ou ligações demasiado abstratas e estruturais entre eventos”, na observação mais ampla de José Reinaldo de Lima Lopes.[9]

 

Exatamente, este mesmo autor, no exame da evolução do direito penal, em tempos mais anteriores, afirmou que “…a uniformização do processo se impôs. Ela apareceu como formalismo em alguns casos: o sistema de provas legais, que se introduziu no processo medieval e que perdurou até as reformas dos séculos XVIII e XIX”. [10]

 

As linhas anteriores tratam, como se percebe, do formidável avanço que a “prova taxada” representou na Idade Média. Hoje, estamos em momento bem mais avançado e o debate já não é o mesmo, smj. Agora conhecemos os conceitos de “livre convencimento”, “persuasão racional”. [11]

 

Fábio Rodrigues Gomes, Juiz no Rio de Janeiro, utiliza duas expressões mais incisivas sobre a ausência desta palavra “livremente” no atual art 371, mencionado.[12] Lenio Streck tenta justificar com considerações, bem mais distantes, já no âmbito da filosofia. [13]

 

O subtítulo destas linhas é “Lei e Certeza”. Levado pelos registros das leituras mais recentes, fomos levados a outro subtema, ou seja, “Juízes e Certeza”. Não era nossa intenção. Será a destes e outros autores ? Alguma linha já foi escrita ou rascunhada sobre um quarto sistema de exame da prova, para além dos conhecidos de “prova tarifada”, “livre convencimento” e “persuasão racional” ?

 

4.Rascunho de Conclusão.

 

É relevante sempre lembrarmos que, além do conhecimento sobre as  experiências de outros Países e sistemas jurídicos, “…De fato, essa discussão jamais pode ser feita em abstrato ou mesmo à luz de uma tradição jurídica – common law ou civil law –, mas considerando a institucionalidade vigente em cada país, pois mesmo aqueles filiados a uma mesma tradição apresentam peculiaridades internas.[14]

 

Certo ineditismo, por óbvio, faz avolumar-se a dificuldade inicial, sobretudo nos temas recursais, conforme alerta, agora, Nelson Nery Junior [15]

 

Por ora, impõe-se a leitura com boa vontade[16], cuidando-se das devidas “distinções” e “superações” para que se consiga descobrir novos caminhos e novas práticas a serem implementadas[17].

 

 

Ricardo Carvalho Fraga.

Desembargador do Trabalho da 4ª Região.

Porto Alegre, 09 de janeiro de 2017.

 

 

[1]. Palestra de Fredie Didier Junior, perante a Escola do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, em abril de 2015, disponível em https://www.youtube.com/watch?v=Hv3Oel0Wm9M acessado em 25 de julho de 2016.

[2]Augusto Cesar Leite de Carvalho, “Admissibilidade de Recursos no novo CPC e sua Repercussão no Processo do Trabalho” in Alexandre Agra Belmonte, Bento Herculano Duarte e Bruno Freire e Silva, “O Novo CPC Aplicado ao Processo do Trabalho”, São Paulo: LTr, outubro 2016, pg 175.

[3]Constituição, artigo sétimo, inciso XV.

[4]FACCHINI NETO, Eugenio. O Judiciário no Mundo Contemporâneo. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ano XXXIV, nº 108, Dezembro de 2007, mencionando Nicolò Trocker, “La responsabilità del giudice”, R.T.D.P.C., 1982, p. 1292. e M. Cappelletti, “Liberté individuelle et justice sociale dans le procès civil italien”,  Rev. int. dr. comp., v. 23, 1971, p. 551.

[5]Antoine Garapon, Ioannis Papapoulos, “Julgar nos Estados Unidos e na França”. Lumen Editora.

[6]Elpidio Donizetti  in “A Força dos Precedentes no Novo Código de Processo Civil”, in “O Novo CPC e o Processo do Trabalho – estudos em homenagem ao Ministro Walmir Oliveira da Costa, Coordenador Sérgio Pinto Martins, São Paulo: Editora Atlas, 1ª tiragem em novembro de 2015 e 2ª tiragem em março de 2016, pg 47

[7]NCPC art 10º.

[8]Resolução 203 do Tribunal Superior do Trabalho que aprovou a Instrução Normativa 39, disponível em http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe

[9]José Reinaldo de Lima Lopes in Anotnio Carlos Wolkmer, org, “Fundamentos de História do Direito”, capítulo “Uma introdução à História Social e Política do Processo”, Belo Horizonte: Del Rey, 2015,pg 559.

[10] José Reinaldo de Lima Lopes in Anotnio Carlos Wolkmer, org, “Fundamentos de História do Direito”, capítulo “Uma introdução à História Social e Política do Processo”, Belo Horizonte: Del Rey, 2015,pg 546.

[11]Estes dois conceitos são analisados de modo um pouco diverso por Eduardo Couture in “Fundamentos do Direito Processual Civil”, Campinas: Red Livros, 1983, pgs, 189. Outros ensinamentos do mesmo autor do Uruguai, em apresentação de palestra de Carnelutti, disponibilizada pelo Prof José Maria Tesheiner in  http://www.tex.pro.br/index.php/especial/palestras-audio-e-video acessado novamente em dezembro de 2016.

[12]Fabio Rodrigues Gomes in “Provas, Verdades e Justiça: premissas para o novo CPC, para o processo do trabalho e além”, in in Alexandre Agra Belmonte, Bento Herculano Duarte e Bruno Freire e Silva, “O Novo CPC Aplicado ao Processo do Trabalho”, São Paulo: LTr, outubro 2016, pg 115 e 116.

[13]Lenio Streck em seus comentários ao verbete relativo ao artigo 371 do NCPC Comentado, Editora Saraiva.

[14]Diego Crevelin de Sousa, inO que deve ser dito sobre (e enfrentado n)a compreensão de precedentes dos hermeneutas?” disponível em  http://emporiododireito.com.br/o-que-deve-ser-dito-sobre-e-enfrentado-na-compreensao-de-precedentes-dos-hermeneutas/ acessado em dezembro de 2016.

[15]Entrevista de Nelson Nery Junior disponível em http://jota.info/justica/nucleo-duro-novo-cpc-e-inconstitucional-diz-jurista-21122016 acessado em dezembro de 2016

[16]Três textos com colegas de mesma 3ª Turma, no Tribunal Regional do Trabalho, do Rio Grande do Sul, ou seja:

– “DECISÃO E INSTRUÇÃO – artigos 515 do CPC de 1973 e 1013 do CPC de 2015”, de Ricardo Carvalho Fraga, Maria Madalena Telesca, Gilberto Souza dos Santos, Cláudio Antônio Cassou Barbosa e Marcos Fagundes Salomão, disponível no site da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA, http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/decisao-e-instrucao acessado em maio de 2016 e;

“Novos Conceitos – Lei 13.015/2014 e futuro CPC”, de Ricardo Carvalho Fraga, Claudio Antonio Cassou Barbosa, Maria Madalena Telesca, Gilberto Souza dos Santos e Marcos Fagundes Salomão disponível em http://www.anamatra.org.br/uploads/article/novosconceitos.pdf acessado em maio de 2016 e;

Novo Código de Processo Civil – NCPC – Primeiro Semestre de Angela Rosi Almeida Chapper; Claudio Antonio Cassou Barbosa; Maria Madalena Telesca; Ricardo Carvalho Fraga disponível em http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/novo-codigo-de-processo-civil-ncpc-primeiro-semestre acessado em janeiro de 2017.

[17]Além dos textos com colegas de mesma 3ª Turma, TRT RS, antes mencionados, outros dois textos individuais,ou seja:

– “CPC futuro e Ação Rescisória” disponível no site da AJURIS,  http://www.ajuris.org.br/2015/04/15/cpc-futuro-e-acao-rescisoria/ acessado em maio de 2016 e;

Otimismo escasso e necessário – futuro da Justiça e do Direito do Trabalho

disponível em http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/otimismo-escasso-e-necessario-futuro-da-justica-e-do-direito-do-trabalho acessado em janeiro de 2017.

Otimismo escasso e necessário

29/11/2016 § Deixe um comentário

Otimismo escasso e necessário

– futuro da Justiça e do Direito do Trabalho

 

 

1.Geral

 

Habitualmente, quanto maior a escassez, maior a necessidade daquilo que falta. Nos dias atuais, o “otimismo” é um exemplo de sentimento escasso e necessário.

 

A procura mais apaixonada e as análises mais cuidadosas haverão de permitir que se alcance este sentimento.

 

Algumas propostas, ainda que tenham encaminhamento não visível, também podem ser lembradas.

 

Entre nós, em algum seminário organizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, no centro do País, se ouviu falar em eleições parlamentares, realizada em dois turnos, sendo o primeiro para votação em partidos políticos e o segundo para votação nos nomes dos candidatos, aí já sabendo-se da possibilidade de cada partido.

 

No 10º Encontro Institucional Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, realizado em 2015 em Canela/Gramado, Joaquim Falcão, na sua palestra, mencionou a possibilidade de se pensar em iniciativa popular para definição da pauta do Supremo Tribunal Federal ou, no mínimo, inclusão de alguns temas na mesma.[1]

 

 

2.Direito do Trabalho

 

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva foi palestrante no 11º Encontro Institucional do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em outubro de 2016. Relendo os escritos da Desembargadora no Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, percebe-se sua lucidez ao dizer que:

 

“Em face da sofisficação das técnicas de fiscalização do trabalhador pela empresa e da crescente exigência de adesão pessoal aos valores empresariais (…) amplicação do conteúdo do Direito do Trabalho se apresenta, neste sentido, como um refinamento normativo com o objetivo de “moderação e racionalização do poder patronal[2]

 

Marcio Tulio Viana e Elaine Nassif, de modo não muito diverso, igualmente, constataram que:

 

“No que diz respeito ao seu conteúdo civilista, o Direito do Trabalho se expande; não se flexibiliza; não recua; não transige. Ao contrário, parece cada vez mais forte e coerente. É o caso, por exemplo, do combate às discriminações, assédios ou invasões de privacidade”.  [3]

 

 

Hector Hugo Barbagelata apresenta considerações semelhantes e, inclusive mais amplas, sobre o futuro:

 

Sin embargo, desde el momento que ha quedado consagrada la integración de Derecho Laboral ao sistema de los derechos humanos, se puede continuar dessarrollando la nueva lectura de sus principio, com amplias proyecciones al futuro”. [4]

 

Por certo, os avanços generalizados têm maior dificuldade de aceitação. Em outro texto lembrou-se de Denis Salas, juiz de menores na França, e co-autor em diversos estudos com Antoine Garapon, não apenas sobre a justiça criminal. Ali, assinalou-se que:

 

“Pode-se acrescentar que os “acertos” igualmente são perigosos, acaso sirvam de estímulo à construção de uma sociedade com regras superiores, na qual a inclusão seja mais do que simples tolerância e, sim, a completa modificação da realidade que exclui. O “bem” é perigoso, segundo alguns. É motivo de intranqüilidade, exatamente, porque não está previsto para ser habitual, nos dias atuais”. [5]

 

 

No tema dos acidentes e doenças do trabalho, em exemplo mais perceptível, são urgentes as confirmações de alguns avanços. No Brasil, a superação das subnotificações tornou-se menos distante com o conceito de Ntep – nexo tecnico epidemiológico. Trata-se da utilização dos recursos das estatísticas oficiais da previdência pública, nos termos do art 21-A, inserido na Lei 8.213.[6]

 

Ainda neste tema, os documentos internacionais podem em muito auxiliar. Entre eles, está a CIF – Classificação Internacional das Funcionalidades.[7]

 

 

 

3.Lei 13.015 e Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105

 

Examinando as primeiras versões do Novo Código de Processo Civil, se disse, até mesmo, que:

 

“A responsabilidade da decisão judicial não pode ser transferida do juiz para qualquer outro, mas a construção desta haverá de ser democrática, a níveis hoje pouco compreensíveis. O processo deve ter aprimorado seu conteúdo “participativo”. Alguns aprendizados da mediação e mesmo da conciliação, provavelmente, são o início deste novo e futuro patamar. Provavelmente, tais avanços ainda não possam estar presentes no próximo CPC. Fica para o que lhe suceder.”[8]

 

 

Em conjunto com os colegas que atuavam na mesma Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em junho de 2016, com algumas expectativas e boa disposição, afirmamos que:

 

“Repete-se que se impõe, de agora em diante, descobrir quais serão as novas possibilidades. Não é momento de se desprezar o novo, apenas por ser desconhecido. Apenas, ao longo do tempo, se ganhará maior convicção quanto ao exagero ou não da beleza da exposição de motivos do novo Código”. [9]

 

A busca de aspectos positivos consta, também, em outros textos anteriores dos integrantes da mesma 3ª Turma Tribunal Regional do Trabalho RS, sobre o Novo Código de Processo Civil e a Lei 13.015, a qual antecipou, de modo semelhante e talvez aprimorado, as modificações recursais, na Justiça do Trabalho. [10]

 

Chegamos, agora, especialmente nos temas processuais recursais, mais próximos das soluções do direito norte-americano, trazendo séculos de experiência diversa, da Europa Continental. Os conceitos de “lei” e “interpretação”, bem como, agora, ainda mais, de “razões da decisão” e “exame do caso concreto” serão alvos de novos debates.

 

Em toda nova uniformização, com pretensão de se constituir “precedente”, haverá de se ter três atenções. Por óbvio, salvo exceções, deve-se consagrar a jurisprudência já majoritária. Deve-se elaborar clara orientação para a comunidade jurídica, e, se possível, para a sociedade toda. Deve-se, sem encerrar o debate para casos diversos futuros, não ser a nova uniformização, por si só, ela mesma, a instauradora de novas controvérsias.[11]

 

Percebe-se, pois, que chegamos a esta situação diferente, de maior proximidade com o direito norte-americano, trazendo, além dos aprendizados anteriores, do velho Continente, outros institutos intermediários, ou seja, as “súmulas”.

 

Todo cuidado e dedicação serão úteis. Trata-se de construir e fazer funcionar um sistema com combinações peculiares e, provavelmente, inéditas. As alterações são muitas, ainda que não visíveis na primeira leitura. [12]

 

Em tema anterior, de controle da constitucionalidade, já havíamos adotado posição híbrida, entre Europa e Estados Unidos da América, com os dois modos coexistindo, ou seja concentrado e difuso.

 

 

4.Alguns julgamentos no STF em 2016 e o futuro do Judiciário

 

Quanto a estrutura do Poder Judiciário, haverá de se encontrar a melhor organização e democracia interna na administração de todos tribunais, até mesmo de suas pautas.[13]

 

Já são próximos a dez os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em matéria trabalhista, no ano de 2016, ainda em curso, quando se escrevem estas linhas.[14] Sabe-se que existem muitos outros, com andamento processual um pouco menos célere. [15]

 

Para além das matérias trabalhistas, outro dado é relevante. É bem elevado o número de decisões individuais, no Supremo Tribunal Federal.[16]

 

É intenso o grau de polêmica e questionamentos que estes julgamentos e decisões monocráticas suscitam e, certamente, ainda irão suscitar.

 

Ademais, o atual sistema recursal, trazido pelo Novo Código de Processo Civil e, na Justiça do Trabalho, um pouco antes, pela Lei 13015, foram implementados com alguns debates inconclusos.

 

Desde a reforma do Judiciário, Lei Complementar 45, com  a adoção das súmulas vinculantes, se controverte sobre os supostos benefícios com a “concentração de poderes” e a alegada “melhor eficiência das cúpulas”.

 

Desconcentração de poderes, pluralidade, transparência, eficiência, participação, convencimento, direito processual constitucionalizado, são diversos itens a serem equacionados para que se alcance a coesão do Poder Judiciário e a eficácia dos julgamentos.[17]

 

Neste quadro, que se desenvolve, a manutenção e construção de uma coesão maior, no Judiciário, haverá de ser atingida com redobrado esforço daqueles que acreditam nestas possibilidades.

 

Nos diversos julgamentos, anteriores e posteriores, aos do Supremo Tribunal Federal, há de se cuidar para que os noticiários da imprensa leiga e suas primeiras manchetes não consigam impedir os exames dos casos concretos, futuros. Há de se vencer toda inibição e, se for o caso, quando cabíveis, realizar as eventuais futuras “distinções”, até mesmo, em sede de ações rescisórias.[18]

 

 

Ricardo Carvalho Fraga – Desembargador do Trabalho no

Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul

Porto Alegre, 09 de novembro de 2016

 

 

 

 

 

 

[1] Maiores detalhes ou registro em video, pode existir junto a Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul, http://www.trt4.jus.br/portal/portal/EscolaJudicial

[2] Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, “Relações Coletivas de Trabalho”, São Paulo: LTr, abril de 2008.

[3] Marcio Tulio Viana e Elaine Nassif, “O Direito Civil, o Direito do Trabalho e o CPC Renovados: caminhos que se cruzam”, in “O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trabalho”, Organizador Elisson Miesa, Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, pg 179.

[4] Hector Hugo Barbagelata, “Curso sobre La Evolución del Pensamiento Juslaboralista”, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2009, pg 300. Vale o registro de que esta obra, igualmente, foi editada pela LTr, em português.

[5] “Direito do Trabalho e inclusão”, de Francisco Rossal de Araújo, Luiz Alberto de Vargas, Maria Helena Mallmann, Ricardo Carvalho Fraga, disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6407 acessadp em novembro de 2016. O estudo dos juízes franceses Denis Salas e Antoine Garapon está em “A Justiça e o Mal”, Lisboa: Instituto Piaget, Piaget,editora@mail.telepac.pt

[6] Registrem-se os estudos de Paulo Rogério Albuquerque de Oliveira, com dois livros editados pela LTr. Ademais, recordem-se os professores da Universidade de Brasília Wanderlei Codo e Remigio  Todeschini, entre outros, sobre o Ntep. Vale o registro do livro de Jorge Machado, Lucia Soratto e Wanderley Codo, orgs, “Saúde e Trabalho no Brasil – uma revolução silenciosa”, Rio de Janeiro: Vozes, 2010.

[7] Entre tantos estudos sobre a CIF, menciona-se Heloísa Brunow Ventura Di Nubila e Cássia Maria Buchalla, in Revista Brasileira de Epidemiologia, vol.11, nº 2, São Paulo, Junho 2008, acessada em março de 2013, no endereço

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-790X2008000200014&script=sci_arttext  Registra-se a presença da Professora na 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=1345300&action=2&destaque=false&filtros=

.

[8] Roberto Carvalho Fraga e Ricardo Carvalho Fraga, “Salas de Audiências por 60 Anos”, disponível em  file:///C:/Users/rcfraga/Downloads/96edicao.pdf acessado em novembro de 2016.

[9] Angela Rosi Almeida Chapper Claudio Antonio Cassou Barbosa Maria Madalena Telesca Ricardo Carvalho Fraga, “Novo Código de Processo Civil – NCPC – Primeiro Semestre”, acessado em novemro de 2016 e disponível em http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/novo-codigo-de-processo-civil-ncpc-primeiro-semestre .

 

[10] Tratam-se dos textos 5 “DECISÃO E INSTRUÇÃO – artigos 515 do CPC de 1973 e 1013 do CPC de 2015”, de Ricardo Carvalho Fraga, Maria Madalena Telesca, Gilberto Souza dos Santos, Cláudio Antônio Cassou Barbosa e Marcos Fagundes Salomão, disponível no site da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA, http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/decisao-e-instrucao acessado em maio de 2016. e“Novos Conceitos – Lei 13.015/2014 e futuro CPC”, de Ricardo Carvalho Fraga, Claudio Antonio Cassou Barbosa, Maria Madalena Telesca, Gilberto Souza dos Santos e Marcos Fagundes Salomão disponível em http://www.anamatra.org.br/uploads/article/novosconceitos.pdf acessado em maio de 2016, além do texto individual CPC futuro e Ação Rescisória” de Ricardo Carvalho Fraga disponível no site da AJURIS, http://www.ajuris.org.br/2015/04/15/cpc-futuro-e-acao-rescisoria/ acessado em maio de 2016.

[11] Sobre o debate anterior, não exatamente, sobre “precedentes” e, sim, sobre “súmulas”, o belo texto de Estevão Mallet, “A Jurisprudência sempre deve ser aplicada retroativamente?”, in Reu TST, Brasília, vol. 71, ne 3, set/dez 2005.

[12] Guilherme Feliciano Guimarães, com cálculo acertado, aponta que 80% dos dispositivos do novo código reproduzem os anteriores, “O Novo Código de Processo Civil e as Prerrogativas, da Magistratura Nacional: reflexões de um juiz”, in “O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trabalho”, Salvador: Jus Podivum, 2015, pg 344. Números semelhantes foram apresentados por Estevão Mallet, em Seminário assistido ao final de 2014, no Tribunal Superior do Trabalho, e disponível em https://www.youtube.com/watch?v=pLKEtz8oc7w minuto cinco, acessado em novembro de 2016.

[13] O cronograma de julgamentos, previsto no Novo Código de Processo Civil, oportunamente relativizado, na LEI Nº 13.256, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2016, é apenas o início de um debate difícil todavia necessário.

[14] Algumas noticias em http://justificando.com/2016/10/28/8-grandes-decisoes-do-stf-que-tiraram-direitos-dos-trabalhadores/ acessado em novembro de 2016.

[15] O Núcleo de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos (NURER), da Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, exibe no site do TST, relatório de 192 páginas, de 13 de outubro de 2016, com centenas de “TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL DE INTERESSE DA JUSTIÇA DO TRABALHO”.

[16] Manifestação de um Ministro nocitiada em http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/08/1798300-stf-esta-virando-um-tribunal-de-decisoes-monocraticas-diz-barroso.shtml acessado em novembro de 2016.

[17] Registre-se a experiência incomum, talvez não única, do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, cuja Comissão de Jurisprudência é integrada também por juízes de primeiro grau. Mesmo que a votação final ocorra no Pleno, apenas com os juízes de segundo grau, isto não impede que os estudos preparatórios tenham a participação de juízes de ambos os graus.

[18] Trata-se da introdução dos parágrafos 5º eº 6º ao art 966 do Novo Código de Processo Civil, pela LEI Nº 13.256, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2016, noticiada, entre outros, em https://estudosnovocpc.com.br/2016/02/11/mudancas-no-novo-cpc-lei-13-25616/ e igualmente em

https://direitoeeducacao.com/2016/02/05/alteracoes-ao-novo-codigo-de-processo-civil-pela-lei-13-25616/

acessados em 8 de novembro de 2016.

O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas

22/04/2013 § Deixe um comentário

1. A Justiça do Trabalho e as relações laborais no Brasil do século XXI regem-se pelos princípios e normas jurídicas consagrados na Constituição  democrática de 1988. O direito e a realidade social dos dias de hoje não são os mesmos de cinqüenta anos antes, e várias razões, que passaremos a expor, recomendam amplo reexame do tema honorários de advogado nesta Justiça Especializada.

2. Sabe-se da origem do judiciário trabalhista brasileiro, há quase um século, ainda com natureza administrativa, vinculada ao Ministério do Trabalho, criada para conciliar e julgar as reclamações de empregados contra seus empregadores. Embora tenha adquirido “status” de ramo do Poder Judiciário  após o advento da CLT, manteve algumas características peculiares, tais como o jus postulandi das partes (não obrigatoriedade de advogado), e a presença dos vogais e juízes classistas (extinta a partir da EC 24 de 1999). Diante da inexistência de Defensoria Pública para as lides laborais, a Lei 5584/70 (arts. 14 a 19)  determinou aos sindicatos a assistência judiciária trabalhista. Cabia aos sindicatos atender aos empregados representados (associados ou não) que declarassem condição de insuficiência econômica, sem qualquer custo, mediante credenciamento de advogados e estagiários de direito. Para manter este serviço, os sindicatos receberiam honorários de até 15% dos valores das condenações, pagas pelos reclamados. Na prática, firmou-se o costume dos sindicatos repassarem integralmente aos advogados os valores recebidos a título de assistência judiciária.

3. Com a CF de 1988, o Estado assume a obrigação de prestar a assistência judiciária gratuita a todos necessitados (art. 5º, LXXIV), os sindicatos passam a ter autonomia, livrando-se da tutela estatal (art. 8º), e o advogado foi reconhecido como indispensável para a administração da Justiça (art. 133). A Justiça do Trabalho foi não apenas mantida, mas ganhou prestígio e teve sua competência ampliada, através da Emenda 45/2004.

4. Mudou também a realidade das relações de trabalho, e aumentou a  consciência social. Disso resulta que atualmente os juízes trabalhistas apreciam lides bem mais complexas do que meras horas extras não pagas ou parcelas rescisórias. É de conhecimento geral que, hoje, grande parte das ações que tramitam na Justiça do Trabalho envolvem questões como responsabilidade civil do empregador por danos à saúde (acidentes de trabalho, doenças causadas ou agravadas pelo trabalho), danos físicos e psíquicos, danos materiais e extra-patrimoniais (danos morais, estéticos, assédio moral, sexual, e outros danos), decorrentes da relação laboral. Podemos citar, os pedidos de diferenças de aposentadoria complementar privada (e interpretação dos respectivos regulamentos), e também as ações movidas contra diversos reclamados, no ambiente de terceirização, com condenações solidárias ou subsidiárias, e assim por diante.

5. São temas corriqueiros, também, direitos em face de discriminações no ambiente de trabalho, com pedidos de reintegração no emprego ou indenização, além dos tradicionais pedidos de reconhecimento de vínculo de emprego, e seus  consectários. Inúmeras ações tratam do impacto das novas tecnologias no mundo do trabalho (p. ex. teletrabalho, controle da jornada por meios virtuais, sobreaviso com uso de celulares ou outro meio de comunicação digital). Registre-se que o próprio processo do trabalho, em si, envolve a utilização das novas tecnologias, tanto nos diversos tribunais e varas do trabalho, para controle do andamento do processo e prática dos atos processuais, bem como nos escritórios de advocacia, exigindo para tanto investimentos e profissionalização crescente. O Processo Judicial Eletrônico encontra-se em fase de implantação em todo o país, e exige certificação digital do advogado para propor a ação, apresentar defesas, recorrer, enfim para a prática de todos os atos processuais.

6. Neste cenário, o jus postulandi na Justiça do Trabalho na prática não existe mais, salvo raras situações localizadas em poucos Estados. Quando ocorre a atermação da reclamatória, ou há acordo na primeira audiência, ou a parte constitui seu advogado para o prosseguimento do feito. Inviável, em face da atual complexidade material e processual que a ação tenha sua tramitação, com todos os recursos inerentes, sem a presença do procurador habilitado. Esta é a realidade.

7. Do ponto de vista jurídico, em face das normas constitucionais referidas, os dispositivos dos artigos 14 a 19 da Lei 5584/70 não podem mais ser aplicados. A Justiça do Trablaho é, hoje, paradoxalmente, o único ramo do Poder Judiciário em que os honorários advocatícios não são considerados despesa processual e, assim, mantém-se a extravagância de considerar a presença do advogado como “facultativa” e “dispensável” – transferindo para a parte a responsabilidade pelo custeio de um profissional que a realidade do processo mostra, a cada dia, ser mais indispensável para o sucesso em um causa trabalhista.

8. A  lei ordinária que previa a obrigação sindical de prestar assistência judiciária colide com as normas constitucionais que obrigam o Estado a prestar este serviço a todos necessitados, e que afastam o sindicato de qualquer ingerência estatal.  Em tal contexto, inviável pretender-se ainda nos dias de hoje exigir dos sindicatos a prestação – na prática, gratuita – de assistência judiciária aos trabalhadores, quando tal obrigação incumbe, constitucionalmente, ao Estado. Não se pode deixar de considerar como despropositadas as exigência do Ministério Público do Trabalho ao pretender exigir dos Sindicatos a prestação obrigatória de Assistência Judiciária aos trabalhadores, como se todo o arcabouço corporativo do modelo sindical-assistencialista ainda presente na CLT não tivesse sido integralmente revogado pela Constituição Democrática de 1988.  O despropósito ainda é maior quando a assistência pretendida seja feita nos estreitos limites da Lei 5584/70 que limita fortemente as possibilidades de ressarcimento pelo sindicatos das despesas feitas com o advogado.

9. Certo que ao editar a Súmula 329, o TST ratificou a Súmula 219, mesmo após a vigência da CF de 1988, restringindo a concessão de honorários à hipótese da Lei 5584/70. Trata-se, sem dúvida, de fenômeno similar ao que ocorreu com a substituição processual trabalhista, quando o TST  editou o enunciado de Súmula 310, negando vigência a um direito expressamente reconhecido na norma constitucional, com fundamento em norma de lei ordinária anterior a 1988.

10. Não bastasse a anunciada incompatibilidade dos dispositivos da Lei 5584/70 às normas constitucionais vigentes, ocorre que posteriores alterações legislativas vieram a revogar diretamente os artigos 14 a 19 da referida lei. A jurisprudência de TRTs de diversas regiões do país (notadamente 2ª, 3ª, 4ª, 9ª e 15ª, apenas para destacar alguns dos Tribunais Regionais do Trabalho do Brasil) tem destacado os efeitos da Lei 10.288/2001 e da Lei 10.537/2002, pois a primeira revogou expressamente a norma anterior relativa a assistência judiciária, ao inserir o parágrafo 10º no art. 789 da CLT, e a segunda revogou esta alteração ao dar nova redação ao mesmo art. 789 consolidado, sem repetir o referido parágrafo 10º,  ou outra norma com mesmo conteúdo.

11. Não tendo a nova lei regulado a questão da assistência judiciária sindical, revogando a lei anterior, não se pode entender repristinada a norma revogada (Lei 5584/70), visto que o nosso sistema jurídico não prevê tal hipótese, segundo a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (art. 2º, par. 3º). Assim sendo, mesmo que se entenda que a norma da CF não tivesse retirado a vigência da Lei 5584, temos certo que as alterações legislativas mencionadas acabaram por fazê-lo, de modo que convive-se com Súmula do TST, ainda hoje, cujo texto fundamenta-se em lei não mais em vigor.

12. Há, ainda, outros argumentos, não menos importantes, a serem considerados. O Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94) regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assento no art. 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para o exercício desta profissão, bem como que são destes a titularidade dos honorários decorrentes da sucumbência – procedência ou improcedência da ação – nos termos do art. 22 da Lei 8906.  Trata-se de norma geral a respeito do tema, que, certamente, deve prevalecer em relação a uma norma anterior e específica, que regula em sentido diverso. Assim, a previsão de que aos sindicatos recairia o  dever de prestar assistência judiciária aos necessitados, e aos sindicatos seriam devidos honorários correspondentes colide com tal disposição legal subseqüente.

13. Acrescenta-se, também, os dispositivos do “novo” Código Civil Brasileiro (2002), que através de seus artigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral, segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá o responsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correção monetária, juros de mora, eventual pena convencional, os honorários advocatícios. Ora, novamente estamos diante de recente e relevante texto de lei ordinária, de aplicação geral em nosso país, que assegura o pagamento da verba honorária.

14. Como já vimos, por diversas razões, as regras da Lei 5584/70 com relação a assistência judiciária sindical perderam vigência, de modo que aplica-se no processo do trabalho o contido na Lei 1060/50, bastando que a parte declare, sob as penas da lei,  sua condição de insuficiência econômica para que seja-lhe assegurado o direito à gratuidade de acesso a Justiça.

15. Quanto aos honorários advocatícios, estes são devidos em face da mera sucumbência, devendo ser arbitrados na decisão judicial, com fundamento nas normas das Leis 1060/50 e 8906/94, arts. 389 e 404 do CC, e ainda art. 20 do CPC. Inexiste norma específica na legislação trabalhista que discipline a matéria de forma diversa, como antes esclarecido, de modo que plenamente viável, e mais do que isso, impositiva a aplicação das normas do direito comum, eis que perfeitamente compatíveis com as do direito do trabalho, ressalvada alguma controvérsia sobre séria dificuldade de sustento, adiante examinada.

16. Merece também ser enfrentada a questão dos honorários contratuais, ou seja, aqueles previstos em contratos de prestação de serviços jurídicos firmados entre o cliente e seu advogado (ou sociedade de advogados). Embora haja grande controvérsia quanto à competência para julgar conflitos decorrentes da execução destes contratos, que seria afeta a competência da justiça comum e não da especializada trabalhista, é certo que de forma  incidental haverá tal debate na Justiça do Trabalho.

17. Em primeiro lugar, devemos ter claro que o papel do Juiz reside em solucionar conflitos e não em criá-los, portanto, salvo provocação da própria parte interessada, não cabe ao magistrado indagar a respeito da relação privada entre a parte e seu advogado. O reclamante, mesmo quando se declara pobre para os efeitos legais, e sob abrigo da justiça gratuita, permanece no exercício de seus direitos civis, como cidadão, podendo sim contratar serviços, adquirir bens e produtos, realizar operações de crédito, etc, e inclusive contratar honorários com seu advogado.

18. Deste raciocínio decorre que não existe qualquer incompatibilidade jurídica entre estar ao abrigo da justiça gratuita e contratar honorários de êxito com seu advogado, verba esta que não se confunde com os honorários de sucumbência, devidos pela parte contrária. A lei assegura ao advogado, profissional que depende de seus honorários para sobrevivência sua e de sua família, e também para continuar trabalhando, ou seja pagar as despesas de seu escritório, o direito de receber seus honorários. Inexiste, desta forma, qualquer ilegalidade na cumulação de honorários de êxito (contratuais) com honorários sucumbenciais. Ressalve-se, por evidente, eventual abuso no exercício deste direito, o que deverá ser examinado em face do caso concreto, e a partir de legítima provocação da parte interessada (no caso o cliente do advogado), quando deverá ser arbitrado judicialmente o quanto devido.

19. Por fim, resta, antes de concluir esta resenha, tratar de um argumento seguidamente mencionado pelos defensores da não-aplicação da sucumbência no processo trabalhista, o de que isso teria um efeito negativo quanto ao acesso ao judiciário, pelo risco do trabalhador ter de pagar custas e honorários advocatícios. Ora, da mesma forma como o juiz do trabalho dispensa o reclamante do pagamento de custas e outras despesas processuais (honorários de perito, p..ex.) deverá fazê-lo quanto a verba honorária advocatícia em caso de total improcedência da ação, ou improcedência de pedidos, em face da concessão da justiça gratuita (Lei 1060/50). Lembre-se da figura da compensação de honorários na procedência parcial.

20. Não acreditamos, portanto, que o princípio da sucumbência viria prejudicar o acesso à Justiça do Trabalho. Ao contrário, poderá contribuir para uma responsabilidade maior na propositura de ações, reduzindo o  número de ações com escassos fundamentos jurídicos, bem como inibir iniciativas de empregadores de tentar utilizar a Justiça do Trabalho como foro de homologação de rescisões contratuais, por exemplo.

21. Em conclusão, a Justiça do Trabalho brasileira, na sua atual maturidade e grandeza, necessita atualizar-se com relação a este tema tão relevante, que diz respeito ao seu funcionamento harmônico, porque decisivo na própria relação entre advogados, partes e judiciário. O novo caminho sugere o cancelamento pelo TST das Súmulas  219 e 329, abrindo as portas da dignidade para a advocacia trabalhista, além de sinalizar para o estabelecimento de regras mais equilibradas e justas com relação aos jurisdicionados quanto à contratação de seus advogados, sem prejuízo do jus postulandi das partes, mas lançando luzes para o futuro: um processo trabalhista à altura do que espera e merece toda a sociedade brasileira.

Cláudio Antônio Cassou Barbosa

Luiz  Alberto de Vargas

Maria Madalena Telesca

Ricardo Carvalho Fraga

Desembargadores do Trabalho, integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Rio Grande do Sul

Livro – Novos Avanços do Direito do Trabalho

16/07/2011 § Deixe um comentário

Editora LTr  www.ltr.com.br  Junho de 2011

Índice

1. Acidente de Trabalho e Riscos  Psicossociais – José Fernando Lousada Arochena – ESPANHA

2. Valor Adequado das Indenizações por Dano Moral – João Ghisleni Filho, Flávia Lorena Pacheco, Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

3. O Direito do Trabalho e a Intimidade do Empregado – Juraci Galvão Junior

4. Direito como Signo – Vinte Anos – Francisco Rossal de Araújo, Luiz Alberto de Vargas, Maria Helena Mallmann e Ricardo Carvalho Fraga

5. Direito do Trabalho e Inclusão – Francisco Rossal de Araújo, Luiz Alberto de Vargas, Maria Helena Mallmann e Ricardo Carvalho Fraga

6. Avanços Tecnológicos – Acesso ao Judiciário e Outros Temas – Francisco Rossal de Araújo, Luiz Alberto de Vargas, Maria Helena Mallmann e Ricardo Carvalho Fraga

7. Embargos Declaratórios – João Ghisleni Filho, Flávia Lorena Pacheco, Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

8. Greve dos Servidores Públicos e STF – O Direito de Greve dos Servidores Públicos após a decisão do Supremo Tribunal Federal – Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

9. Da Comunicação dos Atos Processuais no Processo do Trabalho: especificidades e procedimentos – Joe Ernando Deszuta

10. Aposentadoria e Ação Rescisória – Ricardo Carvalo Fraga

11. CLT e Fundamentos Ideologico-politicos: fascista ou liberal-democratica – Camile Balbinot

12. Os Acidentes de Trabalho no Perú – Manuel Martín Pino Estrada – PERÚ

13. Tratamento mais favorável e Código do Trabalho Português – João Leal Amado – PORTUGAL

14. Incorporación de los Tribunales Laborales al Poder Judicial – MÉXICO – Sergio Pallares y Lara

15. Juízes e Professores – Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

16. O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas – Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Luiz  Alberto de Vargas, Maria Madalena Telesca e Ricardo Carvalho Fraga

Valor adequado nas ações de indenização por dano moral

10/03/2011 § Deixe um comentário

Valor adequado nas ações de indenização por dano moral” é o Artigo conjunto entre 4 colegas, que está no site www.trt4.jus.br ao alto, no ícone da Revista Eletronica, numero mais recente, o 113.

19/02/2011 § Deixe um comentário

Comunicazione ai partecipanti e simpatizzanti del Forum Mondiale dei Giudici *

 

Belém do Pará, gennaio 2009.

Ricardo Carvalho Fraga

Tradução de Camile Balbinot

 

Ci sono più di venti anni che il 1988 è passato. La Costituzione è ancora un lavoro incompleto, secondo le parole di Florestan Fernandes (sociologo e Deputato dell’Assemblea Costituente brasiliana).[i]

 

Qualche ottimismo e ingenuità paralizzante ci consenttono un pò di speranza. In tempi molto più recenti, le istituzioni sociali e statali brasiliane seguono ancora perseguendo gli scopi consolidati nella Carta Costituzionale del 1988. In tutti i canti della società si può trova un qualche desiderio di rispettare la volontà che ha dato causa a quel testo costituzionale.

 

Almeno, malgrado di modo incipiente, tutti noi sappiamo che molto è stato detto nel 1988. Più di cinquanta modifiche costituzionali non sono state in grado di oscurare la chiarezza della direzione inizialmente indicata.

 

Oggi, curiosamente, non sorprende a nessuno vedere un’autorità pubblica riconoscere che l’egemonia politica non è la migliore soluzione. Tarso Genro, con chiarezza e sincerità, ha dichiarato che il fallimento della risposta delle istituzioni dello Stato, sia in controllare il rispetto delle norme sociali della Costituzione del 88, che imporre la sua applicazione (quando quella vienne negata nei rapporti contrattuali), non è fortuita, ma decorre da una egemonia politica che indebolisce le funzioni pubbliche dello Stato. (Tradotto da noi)

 

Più avanti, scrivendo non in qualità di agenti politico limitato dal suo tempo, ma come un libero studioso, lui sosteneva che la Costituzione, perché ‘sociale’, non diventa un’obiettività. È mero desiderio, segnalata dalla norma che gli effettivi rapporti sociali hanno accolto soltanto in parte, e si sono destinati soltanto ad alcune parti della società”, lui conclude dicendo che solo l’azione politica dei singoli interessati è in grado di trasformare la norma in un elemento della vita sociale, creando le condizioni istituzionali e politiche per consentirgli di interagire efficacemente con la vita della comunità a cui è destinata.[ii] (Tradotto da noi)

 

Tra noi, un non piccolo numero di giudici ha le più forti convinzione. Più che sappiamo. Sappiamo qual’è il potere in cui lavoriamo. La nostra ragione, i nostri sentimenti e la nostra intuizione decorrono dal lavoro quotidiano. Abbiamo l’esperienza di collidere contro ostacoli che non sono piccoli. Ovviamente, molte idee conservatrici sono riprodotte anche nel seno dell’istituzione.
La magistratura brasiliana non si trova ancora sufficientemente ristrutturata per i nuovi tempi. Il Consiglio Nazionale di Giustizia, istituito nel 2005, ha contribuito, da un lato, per il riesame degli atti amministrativi illeciti più che assurdi. D’altra parte, esso non possiede lo scopo di attuare l’idea di “auto-governo” della magistratura veramente democratica.

 

Le associazioni dei magistrati, sono in grado di contribuire molto più in questo senso. Ugualmente, le scuole della magistratura, create soltanto recentemente, insieme alle scuole associative, nel fornire la migliore istruzione ai magistrati cercano anche di aprire le teste per idee che ci possono condurre al di là dell’oscurità delle vecchie tesi, tanto nella organizzazione interna, quanto nel sormontare l’isolamento sociale e acquistare le conoscenze giuridiche e presumibilmente ristrette.

 

La modalità di scelta per i leader della magistratura non ha alcuna giustificazione, oggi, e non si sà se l’ha avuto in qualche momento della storia. I meno giovani sono scelti tra i meno giovani, dai meno giovani. Così, anche il naturale rinnovamento portato dal passaggio del tempo si è ridotto o almeno diluito, a scapito della sua capacità di trasformazione.

 

Il collegio elettorale dei leader della magistratura deve essere ampliato ai giudici di tutti le istanze. Ho detto che i giudici di primo grado, in Brasile, hanno poteri costituzionali e giuridiche di coordinare, controllare e respingere le elezioni generali, ma, paradossalmente, non hanno diritto regimentale di partecipare alle elezioni della sua stessa classe nei loro tribunali.[iii]

 

L’evoluzione rappresentata dalle elezioni di metà del corpo speciale, le più alte giurisdizioni, è stata un passo avanti. Nonostante il leggero miglioramento, si può vedere il successo di nuove pratiche, o più esattamente, il potere che ancor’oggi possiede la vecchia prassi. Già abiamo sottolineato che l’attuale governo dei giudici non viene assicurato, caso si siano mantenuti le attuali norme procedurali.[iv]

 

La concentrazione di poteri nelle cupole dei giudici non può più essere accettata. Nemmeno per le attività amministrative, e ancor meno per le attività procedurali e giudiziari.

 

Ci sono sempre stati nel nostro paese, forse con qualche novità, il controllo di costituzionalità diffuso e quel concentrato. Ciò significa che, tramite quella prima, inizialmente, tutti il giudice deve essere un custode della Costituzione.[v]

 

La ricchezza di esperienza nel nostro paese deve essere preservata. Sicuramente, le buone lezioni che si può imparare da altri popoli saranno meglio comprese e rispettate, se prendiamo la stessa cura con i nostri. Il controllo diffuso dovrà sopravvivere ad alcuni teorici e proposte legislative degli ultimi giorni.[vi]

 

I giudici qui, quando sono stati amessi alla magistratura, hanno fatto un giuramento. Non si deve dimenticare di ciò. La Costituzione è il primo strumento del nostro lavoro. Sarà la nostra arma per trasformare e superare i limiti della società attuale.

 

Tutte le associazioni dei magistrati in Brasile già avevano conoscenza dei rischi di errore presenti nella proposta delle “ordinanze vincolanti” (súmulas vinculantes).[1] Almeno due di queste devono essere qui riportati: la numero 4 e la numero 10 del Supremo Tribunale Federale (STF). Centinaia o addirittura migliaia di processi sono sospesi o minacciati con un procedimento nel Tribunale del Lavoro, a causa della ordinanza vincolante n. 4, una situazione aggravata dalla ingiunzione del Presidente, a quanto pare nella stessa direzione da parte di molti e diversi decisioni precedenti del STF sul tema del calcolo degli aggiuntivi di insalubrità.[vii]

 

Sulla ordinanza vincolante n. 10, c’è soltanto un argomento numerico che deve essere ricordato: caso il suo orientamento venga seguito nella sua letteralità, succederebbe, per esempio, che il Tribunale di Giustizia di São Paulo, con più di trecento magistrati, non potrà interpretare la costituzionalità degli atti che arrivano alla seconda istanza, poichè questa attribuzione sarà ristretta a un paio di più di venti membri del corpo speciale.[viii]

 

La ricchezza della convivenza all’interno delle istituzioni, nonostante le sue difficoltà e contraddizioni, è anche significativa. Fu con la relazione di apertura che abbiamo imparato – e crediamo che abbiamo assimilato anche – una qualche scoperta. Il Ministro del Supremo Tribunale Federale, Carlos Ayres Britto, ha sottolineato che “il pensiero è insuficiente”, di modo che è necessario il “sentimento”.

 

Egli ha detto che anche la scienza non è la soluzione per il paragone/scontro tra più di un valore, che viene risolto soltanto in ogni singolo caso. Ha detto, con saggezza e autorevolezza, che il giudice ha “rapporto organico con la Costituzione e rapporto soggettivo con i diritti fondamentali della popolazione”.[ix] (Tradotto da noi)

 

Siamo in sintonanzza con il Forum Sociale Mondiale che si terrà in questa città di Belem do Pará, a pochi giorni dopo. Allo stesso modo, crediamo nella voce quattro della sua Carta di Princìpi, dicendo che le alternative proposte nel Forum Sociale Mondiale si contrappongono ad un processo di globalizzazione guidato dalle grandi multinazionali e dai governi e dalle istituzioni internazionali al servizio dei loro interessi, con la complicità dei governi nazionali. Esse mirano a far prevalere, come un nuovo momento della storia del mondo, una globalizzazione della solidarietà, che rispetti i diritti umani universali, e di tutti i cittadini in tutte le nazioni e anche l’ambiente, con il sostegno di sistemi democratici internazionali e di istituzioni al servizio della giustizia sociale, dell’uguaglianza e della sovranità dei popoli.[x] (Tradotto da noi)

 

Con queste preoccupazioni e innumerevoli aspettative, molte associazioni di giudici organizzano questo V Forum Mondiale dei Giudici. In particolare, le associazioni locali Amepa[xi], Amatra-VIII[xii] e Ajufe[xiii], così come le nazionali AMB[xiv] e Anamatra[xv], e più di altre dieci registrate come promotore[xvi], tra loro le AJD e ALJT, e anche l’invitata Magistratura Democratica d’Italia[xvii].
Parafrasando Tarso Genro, in lucida e coraggiosa proposizione, la quale abbiamo annunciato in precedenza, solo l’azione politica dei singoli interessati è in grado di trasformare la norma nella vita sociale.

 

La nostra azione è qualcosa di necessario e possibile, ogni volta con maggiore urgenza. Milioni di affamati di pane e di solidarietà balbettano che le nostre esigenze sono note, potranno essere rivelate, e che ci si avvarrà della nostra emergenza è il nostro segreto.

 

Come membro permanente del centro di Porto Alegre, sede del Forum Mondiale dei Giudici, ringrazio a tutti per la vostra attenzione.

 

 

Belém do Pará, gennaio 2009.

Ricardo Carvalho Fraga

Tradução de Camile Balbinot

 


[1] Le súmulas vinculantes sono ordinanze che i STF, dopo l’Emenda Costituzionale n. 45, può emettere per determinare che ogni singolo caso futuro venga ab initio deciso a seconda quello che il Supremo Tribunale Federale ha deciso in precedenza in altri situazioni analoghe, senza aver bisogno di un giudizio di merito sul diritto da venire applicato.


* Ricardo Carvalho Fraga, giudice Del Tribunale Regionale del Lavoro del Rio Grande do Sul, in Brasil, e coordinatore dell FMG – Porto Alegre/RS e rappresentante dell´AMATRA/RS presso il FMG – Tradução de Camile Balbinot

[i] Florestan Fernandes. A Constituição Inacabada – vias históricas e significado político. São Paulo: Estação Liberdade, 1989.

[ii] Tarso Genro. “Constituição Social e Direitos Efetivos”, in Direitos Sociais na Constituição de 1988 – uma análise crítica vinte anos depois, Anamatra, São Paulo: LTr, outubro de 2008, p 396/400, com tradução nossa.

[iii] Algumas manifestações sobre a necessidade de eleições para as direções dos tribunais podem ser vistas no site www.amb.com.br

[iv] A advertência ocorreu em Seminário Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, no segundo semestre de 2008.

[v] Entre outros, mais recentemente, Juarez Freitas, com o sugestivo título “O Intérprete e o Poder de Dar Vida à Constituição – preceitos de exegese constitucional”, in “Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides”, São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 226-248.

[vi] Entre as mais lúcidas observações, recorde-se Lenio Streck, in A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional, acessado no site pessoal http://www.leniostreck.com.br em dezembro de 2008.

[vii] A dificuldade do tema está expressa, também, detalhadamente, em recente texto do Vice-Presidente do TRT-RS Carlos Alberto Robinson., “A Efetividade da Súmula Vinculante nº 4 do STF e suas repercussões na esfera trabalhista”, Revista LTr, SP: novembro de 2008, pp. 1295-1310.

[viii] Súmula vinculante n. 10 del STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”, Fonte de Publicação DJe nº 117/2008, p. 1, verificada no site www.stf.jus.br

[ix] Seminário “A Nova Justiça: desafios e tendências”, organizzato dal Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nel agosto 2006.

[x] Carta de Princípios, item quatro, aprovada e adotada em São Paulo, em 9 de abril de 2001, pelas entidades que constituem o Comitê de Organização do Fórum Social Mundial, aprovada com modificações pelo Conselho Internacional do Fórum Social Mundial no dia 10 de junho de 2001.

[xvi] No site do Evento, http://www.forumjuizes.org/ , acessado em dezembro de 2008, constam, somadas aquelas antes mencionadas, mais de dez Associações de Juizes Promotoras, cujos sites são: http://www.abmp.org.br/ http://www.ajd.org.br/ http://www.ajufergs.org.br/ http://www.ajuris.org.br/ http://www.aljt.org/ http://www.amajme-sc.com.br/ http://www.amajum.com/ http://www.amatra4.org.br/ http://www.redlaj.org/