Dano Moral – inúmeras mas não excessivas ações

19/02/2011 § Deixe um comentário

Ricardo Carvalho Fraga

Déa Cristina Teixeira Oliveira

 

Na leitura dos autos de um processo, surpreendeu a expressão “mercado de dano moral”. O desconforto foi maior ao perceber que ela estava entre aspas, indicando que já tem sido utilizada. Outras expressões similares são ainda mais fortes na crítica, com conteúdo depreciativo e pouco poder construtivo.

 

No momento de novos avanços e vários questionamentos, é importante o exame do passado. Na metade do Século anterior, um dos maiores ou, exatamente, o maior estudioso do Direito em nosso País, já havia notado a função desta área do conhecimento e o rumo tomado pela sociedade.

 

Ao examinar “Mundo e fato”, sob o título “Mudança no mundo”, Pontes de Miranda, expressou que “Todo fato é, pois, mudança no mundo… O mundo concorre com fatos seus para que se construa o mundo jurídico; porém esse seleciona e estabelece a causação jurídica, não necessariamente correspon­dente à causação dos fatos… A juridicização é o processo pe­culiar ao direito; noutros termos: o direito adjetiva os fatos para que sejam jurídicos (= para que entrem no mundo jurídico)”.

O mesmo autor, mais adiante, agora sob o título “Fatos do mundo jurídico”, assinala que “Os fatos do mundo ou interessam ao direito, ou não interessam. Se interessam, entram no subconjunto do mundo a que se chama mundo jurídico e se tor­nam fatos jurídicos, pela incidência das regras jurídicas, que assim os assinalam.” [i]

 

Tratando de tema mais específico, o jurista mencionado observou que “Com a teoria dos direitos de personalidade, começou, para o mundo, nova manhã do direito”, acrescentando que “a certo grau de evolução, a pressão política fêz os sis­temas jurídicos darem entrada a suportes fácticos que antes ficavam de fora, na dimensão moral ou na dimensão religiosa. É isso o que os juristas dizem quando enunciam que só há bem da vida, relevante para o direito, se o direito objetivo tutela”. [ii]

 

Na atualidade, os direitos de personalidade estão afirmados no novo Código Civil, artigos 11 a 21. É visível a busca de maior ”sociabilidade”, no dizer do Prof Miguel Reale, um dos autores dos projetos deste novo Código Civil, de 2002. A Constituição de 1988, especialmente seu artigo quinto, já apontava este rumo.

 

Ainda que a maior parte da tramitação do novo Código Civil tenha ocorrido ao tempo da Constituição anterior, a sua efetiva promulgação terminou por acontecer apenas após o novo quadro constitucional. Quanto a esta coincidência, ocasional ou não, em analise anterior a esta convergência de datas, lembre-se o ensinamento de Juarez Freitas: “Frise-se, por ora, que qualquer norma singular, na abordagem a ser aqui desenvolvida, apenas se esclarece na totalidade das regras, dos valores e sobretudo dos princípios jurídicos. Isolada, por maior clareza que aparente ter o seu enunciado, torna-se obscura e ininteligível. Neste quadro, acima do sentido da norma singular, este livro mostrará que o intérprete deve descobrir o sentido do sistema, não raro sem coincidência plena com a vontade do legislador histórico. Tal vontade histórica será menos importante do que a vontade do sistema, no presente, em função de sua própria historicidade, que reclama adaptação constante às premências finalísticas contemporâneas. Dito de outra forma, para compreender o singular como singular, uma interpretação prévia do todo já se faz imprescindível. Interpretar é uma tarefa que só se realiza bem quando se conexiona e se relaciona bem” [iii], dentro da historicidade já referida pelo autor.

 

Hoje, é expressivo o número de ações sobre indenizações por dano moral, seja na Justiça Comum e seja na Justiça do Trabalho. Aqui, relativamente aos fatos ocorridos na relação de trabalho. Lá, nos demais momentos da vida em sociedade.

 

Alguns levantamentos e listas de casos peculiares, curiosos e duvidosos, terminam por expressar uma postura alarmantemente defensiva.  Por outro lado, são poucos ou desconhecidos os estudos estatísticos criteriosos e cuidadosos sobre as maiores ocorrências.

 

Acaso compreendêssemos que fosse demasiadamente elevado o número destas ações, caberia uma pergunta. Qual o verdadeiro significado social de tais números, tanto na Justiça Comum como na Justiça do Trabalho?

 

Provavelmente, estejamos diante de certas contradições entre a persistência de estruturas/práticas autoritárias/discriminatórias e o nascimento de sentimento/anseio, significativo e forte, por uma sociedade mais evoluída em termos de civilidade. Os estudos da sociologia, entre outros, já revelam tais desacertos, cada vez mais inaceitáveis. [iv]

 

Cada vez mais, sabe-se quais condutas não são desejadas e/ou não são mais toleradas. Por óbvio, ainda não superou-se a inquietação quanto à delimitação do valor a ser imposto nas compensações/reparações. Certamente se deve alcançar maior clareza nas fixações das indenizações por danos morais.

 

Não se pode esquecer, por outro lado, o argumento de que a exata previsão do valor, poderia permitir que os infratores já, antecipadamente, calculassem os prejuízos comparando-os com os danos causados ou assumidos. Aqui a dúvida sobre a melhor legislação ainda não está solucionada, nem mesmo em outros países, seja na Europa ou EUA.

 

As dificuldades dos avanços convivem, igualmente, com algumas/muitas resistências. Recorde-se a profunda observação de Carmen Lúcia Antunes Rocha no sentido de que “O liberalismo atual não quer o Direito, não pode com ele, não sobrevive se o homem puder ter a sua dignidade insculpida no sistema normativo fundamental e assegurada pela estrutura institucional.” [v]

 

Esta reestruturação institucional tem ocorrido em todos os cantos do mundo,  ainda que em velocidade bem menor do que a desejada. Medite-se que muito aperfeiçoamento será necessário, com a total modificação das atuais instituições. Por ora, por exemplo, no México, se debate que as instâncias conciliatórias em matéria do trabalho, de primeiro grau, deixem de ter sua vinculação com o Poder Executivo, passando a integrar o Poder Judiciário. [vi]

 

Entre nós, sabe-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a indenização por dano moral em casos de “meros dissabores” ou ofensa à “sensibilidade exacerbada”. [vii] Tais orientações, ainda que possam atender as necessárias limitações de cada caso, devem ser vistas com total ausência de intenção abrangente e conclusiva.

 

Recordem-se, ainda, os aprendizados do Direito Penal, aqui válidos, no sentido de que o julgamento jamais pode recair sobre a vítima, mas, sim, sobre os atos e omissões do agressor. O sofrimento humano não pode ser agravado, sob o pretexto de viabilizar ou facilitar a atuação estatal, seja qual for a esfera jurisdicional – criminal, cível ou trabalhista.

 

Por outro lado, acima de tudo, lembre-se que o Direito sozinho não é suficiente para a definitiva consolidação de uma sociedade mais evoluída, do ponto de vista de humanidade. Outras áreas do conhecimento e várias Instituições devem/podem estar com os mesmos objetivos. As Escolas, certamente, e, talvez, inclusive, a Imprensa, por exemplo, são/serão extremamente necessárias para a construção de um futuro diverso.

 

Este futuro diverso já é visível, para muitos, e desejado, por quase todos. Neste sentido, novamente, outra observação de Carmen Lúcia Antunes Rocha: “A dignidade da pessoa humana é a prova de que o homem é um ser de razão compelido ao outro pelo sentimento, o de fraternidade, o qual, se às vezes se ensaia solapar pelo interesse de um ou outro ganho, nem por isso destrói a certeza de que o centro de tudo ainda é a esperança de que a transcendência do homem faz-se no coração do outro, nunca na inteligência aprisionada no vislumbre do próprio espelho. Afinal, mesmo de ouro que seja o espelho, só cabe a imagem isolada. Já no coração, ah!, coração, cabe tudo.[viii]

 

 

Ricardo Carvalho Fraga

Déa Cristina Teixeira Oliveira  [ix]

 


[i] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, Tomo I, 2000, pgs 51 e 52.

 

[ii] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, Tomo VII, pgs 6 e 7.

 

[iii] Juarez Freitas, “A Interpretação Sistemática do Direito”, São Paulo: Malheiros, 3ª edição, 2002, pg 23, havendo uma redação anterior, ao mesmo parágrafo, na edição de 1995, p. 20.

 

[iv] Entre outros, recorde-se o Site http://www.assediomoral.org. visitado em maio 2006.

 

[v] Cármen Lúcia Antunes Rocha, “O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social”, Revista Interesse Público, Porto Alegre: 1999, p 23/48.

 

[vi] Texto do Magistrado Sergio Pallares y Lara, “Incorporación de los Tribunales Laborales ao Poder Judicial”, acessado em www.forumjuizes.org.br em maio 2006.

[vii] Decisão Monocrática número AI 707.921 nº 707.921 – RH, publicado em 14/10/05, entre inúmeras outras com mesma orientação.

 

[viii] Cármen Lúcia Antunes Rocha, mesmo texto, agora, p 47.

 

[ix] Este texto foi divulgado em outras publicações, assinado apenas pelo primeiro autor, Juiz do Trabalho, no TRT-RS, estando agora ampliado, com contribuições da segunda autora.

Novo Código Civil e Direito do Trabalho

19/02/2011 § Deixe um comentário

Robeto Carvalho Fraga

Ricardo Carvalho Fraga

 

 

Quase todos já sabemos que o novo Código Civil – apesar do tempo que separa a idéia da renovação e a entrada em vigência do mesmo – trará poucas e tímidas alterações. Não olvidemos, entrementes, que o “Novo Código” deve ser saudado como prazerosa inovação. Entrará, pois,  em vigor em janeiro de 2003. No momento, menos nos interessa apontar os avanços que deixaram de ser conquistados. Satisfaz mais, a descoberta de suas modificações, ainda que escassas.

 

Algumas das transformações trazidas pelo “Novo Código Civil” são visíveis. Outras necessitam ser demonstradas aos menos atentos. Aqui, portanto, os fatos da vida ficarão com o encargo de, aos poucos, fazerem situação real a nova legislação. Ressalte-se, então, que o Direito do Trabalho terá, sim, influência de algumas delas.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 789, estabelece que o direito processual comum deve ser utilizado quanto inexistir regra trabalhista especial. Antes disto, o artigo 8º da mesma CLT prevê que também os “princípios e normas gerais de direito” devem/podem ser lembrados quando necessário.

 

Cada vez mais na Justiça do Trabalho, existem reclamatórias sobre indenização por dano moral. A competência desta Justiça especializada já é quase pacífica, principalmente, após Decisão do Supremo Tribunal Federal,  em fevereiro de 1991, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.[1] Talvez a previsão dos direitos de personalidade, em vários artigos, 11 ao 21, gerem novos debates. Por primeira vez uma legislação basilar traz tamanha articulação acerca da proteção a personalidade e reflexos daí logicamente decorrentes. As atuais “revistas pessoais”, na saída do ambiente de trabalho, por exemplo, terão novas interpretações, também para aqueles que a admitiam, como assinalado por Juiz do Trabalho na Bahia.[2]

 

A noção de abuso de direito provavelmente implique novas posturas em inúmeros temas, inclusive nesse antes mencionado. O novo artigo 187 disporá que “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Aqui, sem dúvida, uma nova visão legal se faz presente, onde não mais se admite que, pseudamente protegido por um direito ao fundo, sejam cometidas arbitrariedades. O Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro Roberto Davis apontou que a “negativa de fornecimento de declaração abonadora de conduta pretérita ao empregado desligado” é um exemplo de abuso de direito, em determinadas situações.[3] Foi-se, felizmente, o tempo em que o “mais forte” na relação, seja de cunho trabalhista e/ou civilista, poderia exercitar, por si só e “ipso facto”, este seu “maior poder” com a proteção da Lei.

 

A menoridade cessará, entre outras hipóteses “Art. 5o… V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”

 

O próprio conceito de personalidade jurídica terá relevante inovação que os estudos doutrinários e parte da jurisprudência já aceitava: “Art 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Neste ponto fica, de vez, já realizada pelo Código de Defesa do Consumidor, consagrada a teoria da desconsideração, excepcional da personalidade jurídica, “disregard of legal entity”.

 

As regras sobre os Contratos, não são aplicáveis, a princípio, porque a Consolidação das Leis do Trabalho, tem regras específicas e incompatíveis. De qualquer modo, alguma forte influência, com o passar do tempo, certamente, haverá. Seguramente, muito logo se perceberá que deve existir uma “função social do contrato” como previsto no futuro artigo 421. Inovações expressivas, igualmente, estarão nos artigos 422 sobre a boa-fé, no 424 sobre os contratos de adesão, no 463 sobre os contratos preliminares, no 473 sobre a resilição.

 

Percebe-se, pois, que, mais de uma vez, é referida a boa-fé. Judith Martins-Costa lembra que “É comumente reconhecida à boa-fé uma tríplice função, qual seja a de atuar como cânone hermenêutico e integrativo, como fonte de deveres jurídicos e como limite ao exercício de direitos subjetivos”, para acrescentar que o Código de Defesa do Consumidor “agregou-lhe ainda a função corretora do desequilíbrio contratual”, “tendo presente o real desequilíbrio entre o pólo fornecedor e o pólo consumidor, as normas passíveis de ser construídas a partir do “programa” posto no texto da lei determinam, portanto, seja promovido o concreto reequilíbrio da relação contratual”.[4]

 

Nos contratos de emprego, impõe-se do mesmo modo certas “adaptações e limitações, principalmente, pela atuação específica dos princípios do Direito do Trabalho”, como já lembrou o Juiz do Trabalho Francisco Rossal de Araújo.[5] A psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen indica outras peculiariedades, necessárias para a cura do agredido, moralmente, e lembra relevantes avanços normativos sobre a obrigação de executar o contrato de trabalho de boa-fé, ou seja, o artigo 1.134 alínea 3 do Código Civil da França.[6] No mesmo sentido, refere a carta social européia, adotada em Estraburgo, em 1.996, quando expressa “promover a sensibilização, a informação e a prevenção em matéria de atos condenáveis ou explicitamente hostis ou ofensivos dirigidos de maneira repetida contra qualquer assalariado no local de trabalho ou em relação com o trabalho, e adotar todas as medidas apropriadas para proteger os trabalhadores contra tais comportamentos”.

 

Quanto a “função social do contrato” é ilustrativo o próprio Relatório do Deputado Ricardo Fiúza. Ali, está apontado que não mais se aceita o “aproveitamento da inexperiência da outra parte” e tampouco da “absoluta necessidade que a parte tenha em um contrato”.[7] O Professor e estudioso Gustavo Tepedino aponta que não mais se justifica “a crença do individualismo como verdadeira religião” e a “Teoria Geral dos Contratos já não atende mais às necessidades próprias da sociedade de consumo, da contratação em massa, da contratação coletiva.” [8]

 

No momento em que alguns teimam em alterar o artigo 618 da CLT, mutilando-a, com projeto aprovado na Câmara Federal após falha no painel de votação,  o futuro Código Civil, disporá quanto aos limites das convenções “Art. 2.035… Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

 

Alguns temas terão desdobramento que ainda não se pode ter certeza no momento, no mínimo, quanto a suas relevâncias. Podem ser referidos aqueles sobre prova (artigos 213, 231 2 232), leilões (artigo 447) e prescrição (artigo 169), entre outros.

 

 

 

Sendo assim, aqueles poucos, cada vez menos numerosos, que ainda teimam em tentar “revogar” a CLT terão surpresas ao perceber que o Direito Civil não é mais exatamente o mesmo construído ao tempo de Napoleão Bonaparte, no Século retrasado. Em todos os ramos do Direito, há o reconhecimento de que certas conquistas da civilização já são irreversíveis. Isto tem que estar sempre presente em nossas mentes.

 

 

 

 

 

Roberto Carvalho Fraga – Juiz de Direito em Porto Alegre

Ricardo Carvalho Fraga – Juiz do Trabalho em Porto Alegre


[1] Acórdão do STF Pleno  MV, Conflito de Jurisdição 6.959-6, J 23.5.90, DJU 22.2.91, página 1.259.

 

[2] Edilton Meireles, “O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho”, LTr, 2002, página 15.

[3] Roberto Davis, “O Abuso de Direito em Matéria Trabalhista”, Revista da ANAMATRA, ano II, número 7, novembro/dezembro de 1.985, páginas 20 e 21.

[4] Judith Martins-Costa, “A Reconstrução do Direito Privado”, Editora Revista dos Tribunais, capítulo “Mercado e Solidariedade, páginas 640 e 641.

 

[5] Francisco Rossal de Araújo, “A Boa-fé no Contrato de Emprego”, Editora LTr, 1996, página 114.

 

[6] Marie-France Hirigoyen, “Mal-estar no Trabalho – redefinindo o assédio moral”, Editora Bertrand Brasil, 2002, página 342. O livro mais conhecido da autora é o anterior, “Assédio Moral – a violência perversa no cotidiano”, editado no Brasil pela mesma editora Bertrand, Rio de Janeiro.

 

[7] Parecer Final às Emendas do Senado Federal ao Projeto da Cãmara, maio de 2.000, página 17, dentre suas 322.

[8] Gustavo Tepedino, “Temas de Direito Civil”, Editora Renovar, 2001, páginas 3 e 11, capítulo “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”.

FATOS E JURISPRUDÊNCIA – reflexões iniciais

19/02/2011 § Deixe um comentário

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

RICARDO CARVALHO FRAGA

 

 

1. Jurisprudência e Revisão

 

O Poder Judiciário como um todo e o Judiciário Trabalhista em particular tem sido alvo de constantes ataques por parte da imprensa, mas nenhum deles é mais eficiente do que a acusação de que os processos demoram tempo demasiado. A eficiência decorre de um fato singelo: é verdade!

Ainda que os juízes sejam uns dos menores responsáveis pela morosidade, deve-se reconhecer que o tempo que um processo trabalhista demora é excessivo e, considerada a natureza alimentar dos bens em disputa, inaceitável. Em várias Regiões do País, em média um processo demora um ano na primeira instância, o que, se está muito longe de ser rápido, não se pode entender como demasiadamente longo, porém nos julgamentos de recursos ordinários os prazos ultrapassam muito um ano.

A revisão de uma sentença parte, ou deve partir, de um

trabalho já realizado pela primeira instância, que enfrentou o exame da prova, delineou as questões jurídicas em debate, encontrou uma razão de decidir e se posicionou sobre os valores em conflito. O acórdão não é, ou não deveria ser, o refazimento de tal trabalho, mas exatamente a revisão de alguns pontos de um trabalho jurídico já existente. Acrescente-se que no segundo grau não há audiências, nem testemunhas, nem perícias, nem despachos interlocutórios. Também não se diga que a decisão de segunda instância é mais “aprofundada” do que a da primeira instância. Muito pelo contrário, processualmente, a sentença de primeiro grau baliza a decisão de segundo grau, no sentido que esta concorda ou discorda da primeira; acresce ou retira itens da sentença recorrida; endossa ou não argumentos jurídicos trazidos pelo juiz de primeira instância ou pelas partes.

O acórdão analisa apenas alguns aspectos da sentença, talvez os mais relevantes, socialmente, ou seja, aqueles que foram objeto do recurso, salvo os recursos de ofício, os quais já são questionados nos debates constitucionais sobre reformas do Poder Judiciário. Esses pontos destacados pelas partes tendem a ser repetidos em todos os recursos. O trabalho de segunda instância, assim, torna-se muito mais importante quanto à fixação de orientação jurisprudencial sobre pontos que as partes transformaram, por força da repetição, em matéria de interesse geral do que seria a simples revisão, caso a caso, dos aspectos tornados controvertidos em cada sentença.

Neste trabalho de padronização, os tribunais se alimentam do trabalho pioneiro dos muitos mais numerosos juízes de primeira instância, os quais primeiramente enfrentaram a matéria e, assim, preparam o caminho para a construção desta síntese jurisprudencial.

Deste modo, urge um debate mais profundo sobre a melhor concepção da natureza do procedimento revisional. Desde logo, assume-se o risco de afirmar que a revisão da sentença não é o refazimento da mesma como se a Turma do Tribunal se transformasse em juiz singular. Antes de tudo, porque essa transmigração é impossível. Por melhor que os registros de ata reproduzam os depoimentos de partes e testemunhas, jamais poderão transmitir a realidade complexa ocorrida na sala de audiência que somente o juiz, “in loco” pode captar.

 

 

2. Máquinas e computadores

 

Mesmo que as audiências fossem gravadas em vídeo e áudio, não seria possível superar, através de tais tecnologias, o distanciamento inevitável da verdade que somente com o contato interpessoal, face a face, se pode atingir. Além disso, a sentença não pode dizer tudo, ou quase diz nada, porque não pode reproduzir fielmente o contexto de onde foi produzida, ou seja, qual a natureza verdadeira, humana, do conflito e quem são exatamente os personagens que compuseram o drama que desemboca em um processo. Não fossem esses fatores essenciais para o julgamento de uma lide, melhor seria a substituição de todos os juízes, seja de primeiro ou segundo grau, por computadores de última geração, muito mais rápidos e isentos de “falhas” à luz de algum tecnicismo desumanizador.

Não se pode cometer a injustiça de pensar que exista claramente uma concepção, sobre o papel das diversas instâncias de julgamento, que busque transformar os juízes de primeiro grau em simples carimbadores de decisões padronizadas, uma espécie de “longa manus” dos verdadeiros juízes: os de instância superior.  Tampouco, se acredita que exista juiz de segundo em nosso país que ainda esteja emocional e psicologicamente preso às suas antigas funções de primeiro grau, quanto a instrução da prova, diligências procedimentais, bem como aquelas relativas ao exame de cada questão fáctica inclusive de menor consequência processual.

Efetivamente, estamos diante de um debate poucas vezes enfrentado com a definição das exatas finalidades e pressupostos filosófico-jurídicos de cada julgamento, valendo como exemplo, quase único, o belo e rico texto da Juíza do Trabalho de Campinas Fany Fajerstein sob o título “A Causa e a Greve: um Problema de Epistemologia Jurídica”, publicado in “Democracia e Direito do Trabalho, Editora LTr, Coordenador Luiz Alberto de Vargas.

Acredita-se que o julgamento de segunda instância não pode importar em “zerar” o trabalho do primeiro grau, mas essencialmente em revisar esse trabalho, apoiando-se nele e, principalmente, respeitando e construindo o espaço de atuação e decisão próprio de cada instância. Não se deve transformar o juiz de primeira instância em “cérebro auxiliar” dos tribunais.

Não é razoável esperar-se que juiz de primeiro grau deva “pensar” de acordo como pensaria o juiz de grau mais elevado, o qual, por sua vez, por ocasião do Acórdão, deveria transportar-se mentalmente, no tempo e no espaço, a fim de proferir uma nova sentença, tal como o faria se fosse, em tal época e lugar, o juiz de primeiro grau. Esse “deslocamento espaço-temporal”, que não se defende, até porque seria impossível, seria tão mais facilitado quando mais “fiel” fosse o juiz de primeiro grau aos valores e aos conceitos dos tribunais ou mesmo “incorporasse” o “espírito” do pensamento dominante nos tribunais, o que, de qualquer modo, seria mais fácil se houvesse apenas um.

 

 

3. Revisão e equilíbrio social

 

Em uma análise mais geral, percebe-se que se tem multiplicado decisões de segundo grau que anulam todo o processado, com todos os prejuízos irreparáveis que isso representa, simplesmente porque se o juiz de segundo grau estivesse no lugar do juiz “a quo” agiria diferente. A situação tem se agravado a tal ponto que na Reforma do Poder Judiciário, em um dos Sub-Relatórios, que antecederam o Relatório do então Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, de autoria do Deputado Federal José Roberto Batoquio, constou que:

“ao reformar decisão o tribunal deve resolver o mérito, mesmo que a decisão recorrida se tenha omitido sobre as alegações das partes ou seja nula, ressalvada a necessidade de produzir-se prova”.

 

 

Mesmo quanto a prova, certa peculiariedade deve ser considerada. Indeferir uma testemunha da parte não significa necessariamente cerceamento de prova se o conjunto probatório já está fartamente delineado. Seria preciso acreditar que a testemunha traria tamanha contrariedade ao conjunto probatório que abalaria complemetamente a convicção de algum juiz. Tal prova, da extremada relevância da testemunha não ouvida, deve ser robusta e incumbe à parte que alega. Não se pode presumir que a testemunha não ouvida, potencialmente, traria elementos novos e imprescindíveis ao feito, sem qualquer necessidade de prova, admitindo-se com isso que o juiz de primeira instância exorbitou.

Na maioria esmagadora dos casos, quando o processo retorna para nova instrução, ou a parte desiste da oitiva da testemunha ou seu depoimento se mostra irrelevante. A parte, enfim, conseguiu o que prentendia: procrastinar o feito. Parece bem fácil entender a raiz psicológica de tais anulações: a testemunha que não se ouve, saí das possibilidades cognitivas do juiz de segundo grau ! Trata-se de um caso em que o “cérebro auxiliar” age “infielmente”, sonegando elementos de convicção ao juiz “deslocante” de segundo grau, quando este for realizar seu trabalho de “revisão/desconstrução” da sentença de primeiro grau.

 

 

4. Tribunais e celeridade

 

A reforma de qualquer decisão judicial, mesmo de primeiro grau produz um certo desequilíbrio social e gera uma incerteza jurídica. Sendo assim, as razões jurídicas de reforma deveriam ter tal transcendência que suplantassem as da decisão do primeiro grau, a ponto de justificar o rompimento do equilíbrio produzido pela decisão revisanda. A mencionada incerteza se expressa concretamente na comunidade onde a sentença deverá ser executada. Num contexto em que somente algumas sentenças serão recorridas, fica evidente o desequilíbrio produzido pela reforma.  Reformada deveria ser a sentença que não resolvesse razoavelmente a demanda, que aplicasse mal a lei ou contrariasse jurisprudência dominante do Tribunal.

Em realidade, cada vez mais, em todo mundo desenvolvido vem se impondo um novo trabalho aos Tribunais. Como o julgamento de “todos os casos” é impossível, o julgamento do Tribunal deve ser, cada vez mais, um julgamento exemplar, que busque formar e cristalizar uma orientação jurisprudencial.

Se discute muito o paradigma da Suprema Corte americana, que se exime de julgar todos os casos, mas que escolhe escrupulosamente que casos elegirá para serem modelares para toda a jurisprudência estadounidense. Na Europa, também, cada vez se discute mais sobre o esgotamento da capacidade operativa dos Tribunais Constitucionais para darem conta de todas as questões de constitucionalidade. A experiência recente da Itália parece indicar que, cada vez mais, a solução é tornar o juiz de instâncias inferiores mais responsável pela decisão, remetendo-se a ele a decisão dentro de determinados parâmetros e reservando-se a decisão pelo Tribunal Constitucional para casos especiais.

Na medida em que avance nestes novos rumos melhor o primeiro grau poderia cumprir seu papel e compreender o efetivo papel dos Tribunais, quanto à formação e cristalização da jurisprudência, inclusive com a edição de súmulas, as quais, certamente, passariam a representar apenas a cristalização de alguma jurisprudência anterior razoavelmente cristalizada, sem trazer surpresas ou incompreesões quando editadas. Medite-se que mesmo os projetos de reforma constitucional dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Nunes Ferreira, com os quais se tem profundas e inúmeras divergências, inclusive no específico das súmulas vinculantes, no mínimo, cuidavam de que houvesse anterior jurisprudência antes destas.

Nesta visão sobre o exato papel de cada instância tampouco seriam frequentes as reformas com escassa argumentação contra os fundamentos jurídicos dos primeiros julgamentos. Por exemplo, relativamente aos julgamentos de primeiro grau que decidiam pela inconstitucionalidade da base de cálculo do salário mínimo do adicional de insalubridade, desde o início haveriam decisões de segundo grau refutando seus fundamentos. Haveriam muitas linhas enriquecento o debate, em todas as instâncias, máxime por se tratar de matéria constitucional. Sendo assim, hoje, quando o próprio STF reconheceu a inconstitucionalidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, já teríamos tido antes uma chance de refletir melhor sobre a matéria e adotar um posicionamento mais enriquecido, a favor ou contra, que representasse um maior avanço doutrinário.

Estas compreensões são cada vez mais necessárias inclusive para que se consiga maior celeridade processual, com redução significativa do tempo de demora no julgamento dos processos. Medite-se que recente Projeto de Lei sobre sumaríssimo, neste momento, já aprovado na Câmara dos Deputados e remetido ao Senado Federal dispõe que nestas lides de valor inferior não se lavrará Acórdão, mas simples Certidão, quando a sentença tiver sido mantida por seus próprios fundamentos.

 

Acredita-se, pois, em uma resposta definitiva da Justiça do Trabalho aos seus detratores. Na quase totalidade das Regiões, seguramente, quase sempre, teríamos os julgamentos de primeiro grau antes de um ano e os de segundo grau antes de meio ano.

 

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

RICARDO CARVALHO FRAGA

 

Quais Súmulas

19/02/2011 § Deixe um comentário

1.Sentença e Acórdão

Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

Juízes do Trabalho no Rio Grande do Sul

Uma sentença, proferida por um juiz de primeiro grau, e uma decisão, de um tribunal, certamente, tem finalidades sociais bem distintas, as quais ainda não estão perfeitamente delimitadas entre nós.[1] As conseqüências processuais de tais indefinições atingem o próprio direito de recorrer da parte, sendo mesmo fator de insegurança jurídica.

 

A possibilidade de revisão das decisões judiciais é uma das características mais relevantes de nosso sistema processual. Tal ponto é bem ressaltado pela doutrina, ao justificar a existência do duplo grau de jurisdição como uma garantia do devido processo legal, evitando a possibilidade de abuso de poder por parte do juiz.[2] Ainda que exista controvérsia quanto a ser ou não tal garantia expressamente prevista na Constituição Federal, em geral a lei assegura a possibilidade de recurso contra toda decisão judicial, constituindo exceções decisões irrecorríveis.

 

A segurança jurídica justifica, assim, a situação, a princípio paradoxal, de que se exigir duas decisões de um mesmo Poder, que podem ser contraditórias ou redundantes. Conforme Manoel Antônio Teixeira Filho, é a “consciência da falibilidade” do julgador, inerente à natureza humana, “a causa essencial e remota de haver-se permitido – e em alguns casos tornado obrigatório – o reexame dos pronunciamentos judiciais”.[3]

2.A  motivação das decisões judiciais

 

Destaca-se sobremaneira o papel que a instância revisora possui no controle de que as decisões judiciais efetivamente cumpram sua função social, anulando as sentenças que importem em negativa da prestação jurisdicional ou da tutela judicial efetiva, como no caso das decisões não fundamentadas ou que não atendam satisfatoriamente a matéria versada nos autos.

 

A exigência de fundamentação da sentença, portanto, tem um caráter instrumental, de clarificação das razões de decidir, a serviço da melhor prestação jurisdicional. Tal mister, destinado essencialmente à sociedade, não se confunde com um suposto dever de atender todos os reclamos – mesmo os pouco razoáveis – das partes, pois a motivação decisional serve ao processo – e não aos caprichos particulares.

 

Mais recentemente, a motivação de uma decisão judicial foi melhor estudada. Maria Thereza Gonçalves Pero salienta que a explicitação dos motivos tem funções “extraprocessual” e “endoprocessual”.[4] Quanto a esta segunda, serve para viabilizar/facilitar a utilização dos recursos pelas partes, ainda inconformadas. Quanto à primeira, serve para a verificação/confirmação da independência judicial. [5]

 

Na prática, entretanto, a pretexto de se assegurar a tutela judicial efetiva, não são poucos os recursos ou embargos de declaração que, na realidade, não buscam a explicitação da fundamentação decisional, mas apenas representam a inconformidade da parte com uma sentença desfavorável. Tais manifestações apenas expressam uma evidente intolerância intelectual, como se a única racionalidade possível a ser acolhida pelo julgamento fosse aquela que coincide com as teses expostas pela parte recorrente. Confunde-se negativa de prestação jurisdicional com o não- acolhimento das alegações da parte.

 

Infelizmente, muitos acórdãos terminam por incentivar o comportamento intolerante da parte, já que, inexplicavelmente, passam a exigir do julgador de primeiro grau a manifestação explícita a respeito de TODOS os argumentos apresentados pelas partes, mesmo que claramente incongruentes com a  razão de decidir adotada pela sentença.

 

Ao acolher a intolerância intelectual da parte vencida, o acórdão, em verdade, talvez esteja expressando uma ânsia não confessada do julgador do segundo grau em “refazer” integralmente o decidido, como que nulificando o trabalho da instância revisada.

 

Como já se disse em outro trabalho, “a revisão de uma sentença parte, ou deve partir, de um trabalho já realizado pela primeira instância, que enfrentou o exame da prova, delineou as questões jurídicas em debate, encontrou uma razão de decidir e se posicionou sobre os valores em conflito. O acórdão não é, ou não deveria ser, o refazimento de tal trabalho, mas exatamente a revisão de alguns pontos de um trabalho jurídico já existente”[6].

 

Eduardo Couture lembra que a segunda instância “é somente um meio de controle”, ou seja, “em nosso direito, esta solução é apoiada por um conjunto de circunstâncias especiais que tornam muito clara a tese de que a segunda instância não supõe uma renovação do debate e da prova”. [7] Hoje, na América Latina, apenas na República Dominicana, como regra, se produz, inclusive, nova instrução na segunda instância.

 

A finalidade da exigência de motivação das decisões judiciais não é “convencer” as partes ou a outros, profissionais do Direito ou leigos.[8] A exposição exaustiva de todos os argumentos, além de impossível, pode ter pequena contribuição, conforme o caso. A finalidade, prende-se, como já se tem exposto, nestas linhas, ao necessário desenvolvimento do processo e ao controle da atuação do julgador.

 

No Brasil, o mesmo estudo mencionado antes, da professora em São Paulo, Maria Thereza Gonçalves Pero, aponta a “falta de suficientes elementos normativos” para que se perceba toda esta questão e inclusive “qual seria o conteúdo mínimo necessário para que se considere uma sentença suficientemente motivada”.[9]

 

O comportamento da parte descontente com a decisão recorrida necessita ser canalizado de modo a permitir o prosseguimento do debate. Tal exigência, de qualquer modo, não pode ser tão exagerada. Não se pode imaginar, tampouco, que o trabalho de um novo julgamento seja tão simples. As falas anteriores, do julgamento recorrido e das partes desde o início do processo, podem ter pontos de intersecção, nítidos ou não. Dois entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho revelam a delicadeza do tema. Trata-se das OJ 90 SDI II do TST [10] e OJ 340 SDI I do TST [11]. As datas recentes de suas edições ainda não permitem que se vislumbre nitidamente o alcance que lhes será dado.

 

Por certo, o tema apresenta grandes dificuldades, exatamente pela maleabilidade do conceito de “suficiente motivação”. Porém, deve-se ter presente que a suficiência em questão atende a critérios objetivos, em prol do esclarecimento processual da verdade – e não em função de critérios subjetivos dos litigantes.

 

3.Segurança jurídica x celeridade processual

 

A discussão da relação sentença-acórdão também tem um vertente na acesa polêmica entre a segurança jurídica e a celeridade processual.

 

Tal polêmica ganha, nos dias de hoje, novos contornos, na esteira dos debates do projeto de Reforma do Judiciário, em discussão no Congresso Nacional. Não são poucas as vozes que, com razão,  apontam o excesso de recursos como uma das causas da morosidade do Poder Judiciário, preconizando uma valorização das decisões de instâncias inferiores, impondo-se limites mais estritos ao poder de recorrer das partes.  [12]

 

É curioso e preocupante constatar-se que os órgãos públicos são, de longe, os litigantes mais freqüentes nos tribunais superiores. Seus recursos são interpostos a exaustão. Talvez, bem mais recentemente, já exista alguma mínima reversão deste quadro. [13]

 

Paralelamente a este debate e, muitas vezes, confundindo-se com este, está a antiga polêmica a respeito da conveniência de uma uniformização jurisprudencial relativamente a questões amplamente já debatidas em sucessivos processos, tendo se consolidado uma posição predominante, pelo menos nas instâncias superiores. Tradicionalmente em tais casos, os Tribunais têm adotado as Súmulas de Jurisprudência, sinalizando à sociedade o provável resultado de demandas repetitivas, algo que, sem dúvida, contribui para o aumento da segurança jurídica.[14]

 

Sempre se questiona até que ponto as Súmulas de Jurisprudência são um fator de inibição da criatividade jurisprudencial, já que induzem ao juiz de primeiro grau à (in)cômoda posição de meramente chancelar a jurisprudência dominante, abdicando de apreciar aspectos novos ou apresentar argumentos distintos, que, eventualmente, levariam a uma revisão do próprio entendimento consolidado. Ademais, há a delicada questão a respeito de se a independência judicial ficaria ou não comprometida pela excessiva proliferação de súmulas jurisprudenciais. [15]

 

4.Acórdão e Súmula

 

Um Acórdão e uma “Súmula de Jurisprudência” também tem finalidades diversas.

 

A edição de uma Súmula deveria ser vista como algo positivo, na medida em que representasse a unificação da jurisprudência. Do ponto  de vista social, poderia significar algum aprendizado coletivo. Seria uma manifestação dos profissionais do Direito, sinalizando para a sociedade como um todo.

 

Entretanto, esta visão positiva das funções sociais desempenhadas pelas súmulas de jurisprudência somente se mantém quando esta não se encerra em um formulismo  esterilizador que impeça novos avanços, próprios da evolução  da vida social. Esta é bem mais complexa do que podem expressar as fórmulas jurídicas. Nem tudo pode/deve transformar-se em súmula, não apenas porque cada caso individual merece ser apreciado pelo Poder Judiciário em sua singularidade, mas porque, “no mundo social, as repetições são mais raras” do que nas ciências naturais. [16]

 

Com alguma frequência, traz-se à baila o exemplo dos Estados Unidos como paradigma de aplicação de precedentes jurisprudenciais.     Sabe-se, no entanto, que a situação é bem outra, ao contrário do que se afirma certas vezes. Os “precedentes” utilizados naquele País têm sido pouco estudados entre nós. Francisco Rossal de Araújo lembrou a diferença entre o mérito, “holding”, e as motivações, “dicta”. Apenas os primeiros têm maior relevância para o julgamento dos casos posteriores.[17]

 

Ronald Dworkin lembra que os juristas britânicos e norte-americanos falam da doutrina do precedente, mas “estabelecem, contudo, uma distinção entre aquilo que poderíamos chamar de doutrina estrita e doutrina atenuada do precedente”. Mais adiante, esclarece que “doutrina atenuada do precedente exige que o juiz atribua algum peso a decisões anteriores sobre o mesmo problema, e que ele deve segui-las a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor”.[18]

 

Assim, mesmo nos EUA, de nenhuma maneira, a conveniência da estabilização jurisprudencial pode justificar o estancamento do avanço doutrinário ou a asfixia da criatividade jurisprudencial.

 

Em acirrado debate sobre escolha dos integrantes da Suprema Corte dos EUA, Miguel Beltrán de Felipe chegou a expressar que “la petrificicación que implica el originalismo no es legítima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo”.[19]

 

De fato, já no mesmo dia da edição de alguma súmula, eventualmente, algum profissional do direito pode vislumbrar a possibilidade de novos avanços, a partir da observação mais atenta dos fatos sociais. Algum professor ou estudioso mais cuidadoso pode perceber alguma peculiaridade, antes inexistente, inclusive porque os fatos sociais não se repetem exatamente do mesmo modo.  Algum jurisdicionado mais exigente e/ou criativo pode deparar-se, por vontade sua ou não, com uma situação, efetivamente, já diversa.

 

Existem, ainda, situações nas quais o debate, ainda que seja mais acirrado na sociedade, ainda é incipiente, na jurisprudência e inclusive na doutrina. Pode-se afirmar que, somente através do debate processual e também através da dialética comunicação entre Judiciário e sociedade, que se estabelece em função do processo judicial, é que se criam as melhores condições de compreender e aprimorar o direito.

 

Alfredo Buzaid salientou que a jurisprudência é o direito vivo, proclamando “a norma jurídica concreta que atuou quando surgiu o conflito de interesses.” [20]

 

A consolidação da jurisprudência somente é possível após inúmeros julgamentos sobre casos com alguma semelhança. Acrescenta-se, se isto já não estava implícito, que não se trata de um julgamento em abstrato. Aqui, não se está na esfera de elaboração de uma lei, necessariamente genérica. Luiz Flávio D’Urso aponta esta distinção entre lei e julgamento judicial. [21]

 

Temos, assim, idealmente a súmula como a síntese de um trabalho coletivo realizado por todos os operadores do Direito, a partir da experiência concreta em um razoável número de casos similares durante um tempo igualmente razoável.

 

Parece pouco defensável uma súmula que cause surpresa àqueles que acompanham a jurisprudência, pois, em tal caso, não se trataria de uma  uniformização de jurisprudência, propriamente dita, que necessariamente lhe seria anterior.[22] Nesta situação, talvez, todo o  debate, profundo ou não, estaria ocorrendo, se isto for viável, na única e iluminada sessão que encontraria o rumo a ser seguido nas demais decisões.

 

A inovação jurisprudencial nas instâncias ordinárias pode ser justificada pelas necessidades de criação adaptativa às mudanças sociais. Zagrebelsky fala sobre a contínua tensão, no trabalho do juiz, entre a necessidade de salvaguardar, o quanto possível, a continuidade dos standards decisionais e as exigências de adequação da jurisprudência ao novo, o que feito através de uma “contínua e interpretativa recriação, sob a pressão dos casos”. Segundo ele, somente esta força que, nos seus diversos tempos, dá vida à Constituição como documento de normas escritas, impede que esta seja facilmente posta fora do jogo.[23]

 

É de lembrar-se Mauro Cappeletti quando afirma que o controle dos juízes, pelas partes, se concretiza no julgamento de cada caso. Neste sentido, Mauro Cappelletti lembra que os juízes devem estar “conectados” com seu tempo e sociedade e que sendo o processo judicial participativo, aí, os juízes exercem seu papel “sobre e dentro de limites dos interesses e da controvérsia das partes“, havendo, neste momento, um “contato do Judiciário com os reais problemas, desejos e aspirações da sociedade“. [24]

 

Por isso, a uniformização jurisprudencial não pode, seja a pretexto de  segurança jurídica, seja a pretexto de celeridade processual, sufocar a criatividade jurisprudencial que emana da primeira instância, principalmente, porque estará a negar a própria dinâmica da vida social.

 

 

 

5.Celeridade com eventual prejuízo da prestação jurisdicional

 

Já se buscou assinalar os aspectos positivos da unificação jurisprudencial. Esta pode contribuir para o aprimoramento das regras sociais, suas compreensões por todos e conseqüentes cumprimentos. Os valores “segurança” e “certeza” estariam preservados. A própria celeridade do Poder Judiciário estaria sendo reforçada.

 

Todavia, não se acredita que a celeridade  deva ser o ânimo primeiro e mais relevante para que se busque a uniformização da jurisprudência. Se assim procedêssemos, estaríamos, na verdade, abreviando o debate jurídico e, talvez, também, toda troca de idéias que lhe é paralela na sociedade.

 

Quando a força “vinculante” de uma súmula é alçada a fator determinante de sua observação, talvez, se esteja revelando que esta não é resultado de um debate anterior que tenha sido capaz de obter um mínimo de consenso. Uma súmula, mesmo que não vinculante, deve/ria ter a força resultante de quanto profundo foi o embate anterior de idéias. Se todos opinaram e tiveram seus argumentos considerados e rebatidos, provavelmente, estejam próximos do convencimento ou, do mínimo, da aceitação do entendimento predominante. No mínimo, todos reconheceriam alguma razoabilidade no resultado final de tal embate.

 

Não é abreviando ou simplificando os embates das idéias que se aperfeiçoará o funcionamento do Poder Judiciário. Neste sentido, é extremamente perigosa certa Proposta de “Comissão de Efetividade” da AMB, Associação dos Magistrados Brasileiros, no sentido de que se “5. permite o indeferimento da inicial com julgamento de mérito, quando o pedido estiver em confronto com súmula do STF, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso será interposto;” [25].

A proposição antes mencionada terminou sendo apresentada como o PROJETO DE LEI Nº 3577, DE 2004, do Deputado Federal MAURÍCIO RANDS. Teve o acréscimo de que seja dada “ciência à parte contrária.” Tramita, pois, no Congresso Nacional, e se constitui em tentativa busca da celeridade em nítido prejuízo da própria prestação jurisdicional, ferindo já o próprio acesso ao Judiciário. [26]

 

 

 

6. Acórdão e ação rescisória

 

Em outro momento, bastante anterior, expressamos que as ações rescisórias, de modo incipiente, mas já visível, passavam a ser utilizadas com finalidades distintas das previstas originalmente.[27] Mecanismo excepcional, destinado a corrigir decisões judiciais claramente contrárias à literalidade da lei, entre outros, a ação rescisória não pode ser desvirtuada a ponto de servir como instrumento de disciplina judiciária. Como exemplo de tais exageros, comentávamos que chegou a existir proposição de que os “fundamentos” contrários a lei federal pudessem ensejar ação rescisória.[28]

 

O balizamento jurisprudencial em relação a ação rescisória deve ser necessariamente o contido na clara redação da Súmula 343 do STF, pela qual “não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. [29]

 

Entretanto, a despeito da clareza da súmula do Supremo Tribunal Federal, o TST, a pretexto de assegurar a disciplina judiciária, tem passado ao largo da mesma,  exigindo das instâncias inferiores uma submissão a orientações sumulares, que ele mesmo tem dificuldade em praticar em suas decisões. Em dois relevantes temas, o TST não passou a acompanhar integralmente a as decisões do STF. Um deles é o relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade, havendo, apenas recentemente, alguma diminuição da distância entre os entendimentos das duas Cortes, com a “restauração” Enunciado 17 do TST, ao final de 2.003.[30] Outro é o relativo às conseqüências da aposentadoria quanto a questionada “extinção” do contrato de trabalho, existindo inclusive liminares do STF, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

 

Quanto as ações rescisórias, as súmulas e, no caso do TST, as Orientações Jurisprudenciais, de suas Sessões Especializadas, tem expressiva relevância.[31]

 

Muito significativa é a OJ 77 [32] que procura delimitar o que pode ser considerado “controverso” ou não.  Como se conclui de sua leitura, tal orientação jurisprudencial pretendeu que todas as orientações do TST consolidadas em súmula ou OJ tornassem, com efeito automático, superadas todos os entendimentos adotados em contrário. A partir dali, as decisões das instâncias inferiores passariam a ser atacáveis por meio de ação rescisória, se não as seguissem. Isso equivale a dizer que a inclusão de entendimento de Orientação Jurisprudencial constituiria um “decreto de irrazoabilidade” de toda a jurisprudência em contrário que se produzisse no País. E, portanto, o TST se permitia modificar/cassar sentenças transitadas em julgado que contrariassem suas orientações jurisprudenciais, ainda que estas não sejam do seu Pleno, mas somente de uma Sessão Especializada, SDI-1.

 

Tal compreensão terminou por ser revogada, quanto aos seus efeitos e conseqüências, pela posterior OJ 118 [33], que retomou o trilho do Enunciado 343 do STF, restringindo a possibilidade de ação rescisória à violação de lei – e não de súmula. De toda sorte, pode-se imaginar, exagerando os argumentos e esquecendo uma interpretação mais sistemática, que durante quase todo ano de 2002 e boa parte de 2003 toda decisão contrária a um Enunciado ou Orientação Jurisprudencial do TST poderia ter sido alvo de ação rescisória, ainda que não afrontasse diretamente algum dispositivo legal.

 

O Enunciado 83 do TST, por outro lado, com redação nova em 2003, passou a não admitir que resistam a ação rescisória os julgamentos em matéria controversa, quando tratarem de tema constitucional. [34] Assim, em matéria constitucional, o TST  reconhece a suas próprias decisões, um caráter vinculante que o próprio STF não atribui a seus próprios acórdãos. [35]

 

Assinale-se, para não assustar o leitor mais preocupado, que, todavia, a Súmula 343 do STF permanece inalterada e não tem esta ressalva. Toda matéria controversa na jurisprudência pode resistir a ação rescisória.

 

A combinação destes entendimentos jurisprudenciais antes mencionados, OJ 77 e Enunciado 83, ambos do TST, se adotados em sua literalidade, sem a observação do pensamento do STF, levaria a que as decisões de VTs e TRTs deveriam prever antecipadamente qual viria a ser o entendimento do TST, tratando-se de matéria constitucional. Repete-se, tais decisões deveriam buscar adivinhar o posicionamento futuro da mais alta corte trabalhista, sob pena de serem alvo fácil de ações rescisórias.

 

 

 

 

7.Celeridade com preservação da prestação jurisdicional.

Diversa é a situação do art 557 do CPC, com redação de 1998. Ali, o relator poderá negar seguimento ao recurso se perceber ser “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Superior ou de Tribunal Superior”. Tem-se, já, de algum modo, a súmula impeditiva de recurso.

 

Nesta situação do art 557, existe, sim, uma apreciação judicial do caso e confrontação deste com a jurisprudência dominante. Nem o juiz viu-se constrangido a aplicar um entendimento que não seja o seu e tampouco deixou de fazer o exame sobre a possível existência de peculiaridades novas no caso, o que levaria para uma decisão diversa das súmulas existentes.

 

Neste caso, não se percebe alguma decisão judicial com ausência de motivação. Esta crítica não pode ser lançada a utilização desta nova norma. Medite-se sobre certa cautela, existente no próprio texto legal. No parágrafo primeiro, na hipótese inversa, ou seja, provimento ao recurso quando a decisão recorrida for colidente com a súmula, foi utilizada a palavra “poderá”. Até o momento, não vingou alguma tese sobre eventual direito  adquirido da parte que teria a vantagem com a aplicação destas normas, como lembra Silvio Nazareno Costa.[36]

 

Igualmente inovadora e positiva é a disposição, mais recente, do § 3º do art 515 do CPC. Agora, “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”.

 

Também aqui, não se percebe, em tese, nenhuma insuficiente prestação jurisdicional. O primeiro grau já teve apreciado o caso, ainda que sobre certos limites. O segundo grau, estará apreciando-o por inteiro, neste segundo momento. Não se acompanha a injustificada resistência à aplicação mais ampla possível desta norma. [37]

 

Recorde-se que na Reforma do Poder Judiciário, em um dos Sub-Relatórios, que antecederam o Relatório do então Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, de autoria do Deputado Federal José Roberto Batoquio, constou que “ao reformar decisão o tribunal deve resolver o mérito, mesmo que a decisão recorrida se tenha omitido sobre as alegações das partes ou seja nula, ressalvada a necessidade de produzir-se prova”.

 

 

 

8.Considerações Gerais.

 

Repete-se que o julgamento de primeiro grau e o realizado pelos tribunais tem funções diversas. Cada um tem um relevante papel a cumprir. A preservação e aprimoramento de ambos são necessários.

 

Bem diverso é o tema da unificação de jurisprudência. Ainda outra é a função da própria lei.

 

Neste quadro, a criação jurisprudencial concentrada nas instâncias superiores arrosta o sério risco da extrapolação dos limites constitucionais dos poderes do Judiciário[38], uma vez que o juiz torna-se um legislador sem controle legislativo e um julgador sem revisão judicial. Tais riscos estão presentes em todas os mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade e, especialmente, em caso de adoção do instituto da Súmula Vinculante.

 

Sebastião Vieira Caixeta, Procurador do Trabalho da 10ª Região, salienta que “a jurisdição política constitucional vem sendo paulatinamente transferida da base para o ápice do Poder Judiciário”, caracterizando um “quadro concentrador”, com “vasta repercussão sobre a organização judiciária brasileira e o acesso ao Judiciário”.[39]

 

Equivocadamente se associa a Súmula Vinculante à idéia de agilização do processo, quando esta não representa um efetivo instrumento de aperfeiçoamento do processo. Comparando-se a proposta à da instituição de uma Súmula Impeditiva de Recurso [40], verifica-se que esta última além de mais eficiente do ponto de vista da agilização processual, não oferece qualquer dano à independência e à criatividade jurisprudenciais.

 

A insistência dos Tribunais Superiores com a proposta de Súmula Vinculante somente pode ser compreendida porque, em realidade, muito mais do que um expediente de pacificação da jurisprudência ou de agilização do processo judicial, constitui-se em mecanismo de concentração de poder na cúpula do Poder Judiciário.

 

Entre nós, Lenio Luiz Streck salientou os riscos das decisões que se limitem a citar esta ou aquela súmula, “descontextualizadas”. Ter-se-iam, nestes casos, decisões que “embora fundamentadas, não são suficientemente justificadas” porque “não são agregados aos ementários jurisprudenciais os imprescindíveis suportes fáticos”. [41]

Retornando aos ensinamentos do Presidente do Tribunal Constitucional da Itália, Zagrebelski, afirma-se a relevância de bem observar “as exigências do caso na interpretação do direito”. O mesmo estudioso do direito constitucional atual, acrescenta que tais exames “não excluem, por completo, a possibilidade que, em determinados momentos históricos, existam movimentos individuais da jurisprudência, de rompimento com o seu contexto geral, e que mereçam o mais alto apreço e respeito. A independência material garantida aos juizes permite que a sua adesão ao contexto espiritual geral em que operam deva ser voluntária, mas não imposta. Tal adesão é considerada livre do ponto de vista subjetivo e ocorrerá de acordo com as condições que cada juiz entender de colocar a si mesmo” [42].

 

Assim, pode-se dizer que, na função de sintetizar a jurisprudência proveniente das instâncias inferiores, os Tribunais têm a difícil missão de executar tal tarefa sem restringir demasiadamente o espaço decisional dos juízes de primeiro grau, nem consolidar orientações tão rígidas que inviabilizem sua adaptação às constantes mutações da vida social.

 

No primeiro caso, estaríamos diante de uma restrição à independência judicial. No segundo, diante de uma decisão que, pelo decurso do tempo, tornar-se-ia socialmente ineficaz. Em ambos os casos, o jurisdicionado seria o grande prejudicado.

 

Antes de saber-se da força vinculante ou não das súmulas, impõe-se bem identificar quais súmulas são desejadas, pela sociedade, e, dentre estas, quais são possíveis, em razão do embate jurídico efetivamente existente.

 

 

Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

Juízes do Trabalho no Rio Grande do Sul


[1] Em outro trabalho, procuramos apresentar evidências de que uma decisão de Tribunal atende a finalidades bem distintas das de  uma decisão de primeiro grau: “O acórdão analisa apenas alguns aspectos da sentença, talvez os mais relevantes, socialmente, ou seja, aqueles que foram objeto do recurso, salvo os recursos de ofício, os quais já são questionados nos debates constitucionais sobre reformas do Poder Judiciário. Esses pontos destacados pelas partes tendem a ser repetidos em todos os recursos. O trabalho de segunda instância, assim, torna-se muito mais importante quanto à fixação de orientação jurisprudencial sobre pontos que as partes transformaram, por força da repetição, em matéria de interesse geral do que seria a simples revisão, caso a caso, dos aspectos tornados controvertidos em cada sentença.  (“Fatos e Jurisprudência”, inserido na coletânea “Direito do Trabalho Necessário”, coordenadora Maria Madalena Telesca, Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2002, p. 51).

[2] NERY JÚNIOR, Nelson. “Teoria Geral dos Recursos”, 4a. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 35.

[3] Teixeira Filho, Manoel Antônio. “Sistema dos recursos trabalhistas”. LTr, São Paulo, p. 24.

[4] Maria Thereza Gonçalves Pero, “A Motivação da Sentença Civil”, São Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 62 e 69 especialmente.

[5] Exigem melhor estudo, inclusive histórico, que foge aos objetivos das presentes linhas, certos dispositivos existentes na legislação do Uruguai. O art 466 dispunha que as “leis e doutrinas aplicáveis” deveriam ser mencionadas nos julgamentos. Após, o art 197 do Código Geral do Processo estabelece que “as razões jurídicas por cujo mérito se aplica o direito”devem ser expostas”. Eduardo Couture apontava que chegava a caracterizar “nulidade formal” a sentença que deixava de “acrescentar novos fundamentos à de primeira (art 738)” (Obra citada, p. 304)

[6] “Fatos e Jurisprudência”, ob. cit., p 51.

[7] Eduardo Couture, “Fundamentos do Direito Processual Civil”, Campinas: Red Livros, p 281.

[8] Neste sentido,  observação de um dos signatários, lembrando Alain Supiot, José Maria da Rosa Tesheiner e outros, no texto “Ouvir e/ou Falar”, incluído em  “Direito do Trabalho Necessário”, ob já citada, pg 59, e “Direito e Castelos”, São Paulo: LTr, 2002, pg 25.

[9] Obra citada, p 71.

[10] SDI II do TST: 90. Recurso ordinário. Apelo que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Não-conhecimento. Art. 514, II, do CPC. (Inserido em 27.05.2002) Não se conhece de recurso ordinário para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.

[11] SDI I do TST: 340. Efeito devolutivo. Profundidade. Recurso ordinário. Art. 515, § 1º, do CPC. Aplicação. DJ 22.06.2004 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST O efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contra-razões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.

[12] Entre as quais, a Associação dos Magistrados do Brasil, valendo o registro de seu site http://www.amb.com.br

[13] Várias já são as súmulas administrativas da AGU, Advocacia Geral da União, contrárias a interposição de recursos desnecessários ou mesmo inúteis, como se verifica na consulta ao site deste Órgão, em 14 de novembro de 2.004,  https://www.agu.gov.br/Base_jur/sumulas/sumulas.htm

[14] O incremento da segurança jurídica com uma maior previsibilidade das decisões judiciais tem sido insistentemente apresentado, até mesmo como uma suposta necessidade, única e premente, para a criação de um ambiente mais favorável aos negócios. Por isto, o Documento 319 do Banco Mundial tem sido criticado por inúmeras Associações de Juízes em nosso País. Trata-se do estudo, de autoria de Maria Dokolias, de junho de 1996, sob o título “O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe – elementos para reforma”, Washington.

[15] O elevado número de Enunciados e Orientações Jurisprudenciais do TST, buscando regrar tudo, pode terminar por não regrar nada. Na verdade, há de se preservar a compreensão sobre a necessidade de serem forjadas decisões que sejam seguidas, simplesmente pela qualidade de seus argumentos e intensidade do debate que lhe foi anterior.

[16] Fany Fajerstein, “A Causa e a Greve: um Problema de Epistemologia Jurídica”, in “Democracia e Direito do Trabalho”, coordenador Luiz Alberto de Vargas, São Paulo: LTr, 1995, p. 112. A autora, Juíza do Trabalho em Campinas, fazia tal observação ao justificar seu voto vencido, relativamente a morte de trabalhador em manifestação de encerramento de movimento grevista de motoristas em sua cidade. Argumentava, pois, que o “fato” -aquela manifestação reprimida com violência- já estava para além daqueles considerados na legislação sobre a greve, eis que inclusive posterior a esta.

[17] Francisco Rossal de Araújo, “O Efeito Vinculante das Súmulas. Um Perigo para a Democracia?”, in Revista ANAMATRA, número 26, p 44.

[18] Ronald Dworkin, “O Império do Direito”, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p 31.

[19] Miguel Beltrán de Felipe, “Originalismo e interpretación – Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional”, Madrid: Civitas, p 91. Em páginas anteriores, o autor resume as idéias do “originalismo” como aquelas que expressam que “la Constituición tiene um significado para el cual no hace falta recurrir a funtes extra constitucioales”, pg 45. Dito de outro modo, buscam negar a validade da “jurisprudência de valores” sustentada por Dworkin, entre outros, acreditando que o texto original solucionou todas as possíveis controversas.

[20] Alfredo Buzaid, “Uniformização da Jurisprudência”, Porto Alegre: Revista Ajuris, número 34, 1985, p. 190.

[21] Conforme Luiz Flávio Borges D’Urso “a súmula cria uma decisão normativa que se caracteriza como “erga omnes” ante a obrigatoriedade de outros julgamentos, significando que uma decisão superior se transforma em força de norma constitucional. No fundo, como se pode concluir, o Poder Judiciário adquire a posição de Poder Legislativo, função que não foi legitimada pelo povo, única entidade que, nas democracias, tem o poder de transferir seu poder para seus representantes. E, ao usurpar funções que integram outro Poder, o Judiciário, por meio da súmula vinculante, não deixa de contribuir para a ruptura de regras constitucionais, logo ele que deveria ser o guardião do Estado democrático de Direito”. (“A reforma do Judiciário deve instituir a Súmula vinculante?”, artigo publicado na Folha de Säo Paulo, 17/7/2004, pg. A3).

[22] A súmula 291 do TST, que versa sobre indenização de horas extras suprimidas,  é um exemplo paradigmático de uma súmula “surpreendente”, já que, a despeito de seus méritos, baseou-se em escassas decisões de instâncias inferiores. Ademais, o anterior Enunciado 76, sobre o mesmo tema, muito mais visivelmente decorria de alguma interpretação dos textos legais, entre os quais o art 468 da CLT.

[23] Gustavo Zagrebelski, “A Justiça Constitucional – Natureza e limites do uso judiciário da Constituição”, especialmente, pgs 40, 41 e 47, tradução livre de Anderson. Vichinkeski Teixeira., mestrando PUC RS.

[24] Mauro Cappelletti, “Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da justiça constitucional“, in Revista do Tribunal Regional Federal 4ª , n. 40, 2001, p 15/49, pagina 42.

[25] O texto de tal proposição foi consultado no site www.amb.com.br em 12 de outubro de 2.004.

[26] Tal projeto encontra-se apensado ao PL 3804/93, na CCJ da Câmara, com Parecer do relator, Paulo Magalhães, pela aprovação, conforme dados do Boletim AMB Informa, número 66, de 30 de setembro de 2004, p. 3

[27] Luiz Alberto de Vargas, coordenador, “Democracia e Direito do Trabalho”, São Paulo: LTr, 1995, p. 115, capítulo sob o título “Ação Rescisória, Violação Literal de Lei, Limites Objetivos”.

[28] Obra citada, p. 119, referindo-se ao art 191 do Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho, elaborado por Comissão do Tribunal Superior do Trabalho.

[29] Bem clara igualmente era a Súmula 134 do extingo TFR: “Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a interpretação era controvertida nos tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor”.

[30] O STF decidiu que a base de cálculo não pode ser o salário mínimo, já há bastante tempo, em 1998, conforme RE nº 236396/MG – 1ª T – Min. Sepúlveda Pertence, in DJU 20/11/98, in LTr 62/1621.

[31] No tema do Recurso de Revista, a relevância do tema talvez seja ainda mais visível. Refira-se ao estudo de Milton Varela Dutra, Revista TRT da Quarta Região, Porto Alegre: número 30, p. 43, logo após a alteração do art 896 da CLT, pela Lei 9.756 de 1998. Ali, estão mencionados os estudos, nem sempre convergentes, dos Juizes do Trabalho Cláudio Brandão, Bahia, Moreira de Luca, São Paulo, e Manoel Antonio Teixeira Filho, Paraná.

[32] SDI II do TST 77: Ação rescisória. Aplicação do Enunciado nº 83 do TST. Matéria controvertida. Limite temporal. Data de inserção em Orientação Jurisprudencial do TST. (Inserido  em 13.03.2002) A data da inclusão da matéria discutida na ação rescisória, na Orientação Jurisprudencial do TST, é o divisor de águas quanto a ser, ou não, controvertida nos Tribunais a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória.

[33] SDI II do TST 118. Ação rescisória. Expressão “lei” do art. 485, V, do CPC. Indicação de contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST. Descabimento. DJ 11.08.2003 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST Não prospera pedido de rescisão fundado no art. 485, inciso V, do CPC, com indicação de contrariedade a súmula, uma vez que a jurisprudência consolidada dos tribunais não corresponde ao conceito de lei.

[34] Muitos tem argumentado ser duvidosa a utilidade de que os Tribunais Superiores, exceto o STF, editem súmulas de jurisprudência em matéria constitucional.

[35] O Juiz do TRT do Rio de Janeiro, José Nascimento Araújo Neto, aponta que a idéia de súmula vinculante “colide com o controle difuso da constitucionalidade das leis, típico do nosso sistema”, Boletim da Amatra do Rio de Janeiro, “No Mérito”, número 32, janeiro/agosto de 2004, pg 14.

[36] Silvio Nazareno Costa, “ Súmula Vinculante e Reforma do Judiciário”, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 168.

[37] Em Seminário realizado pela AMATRA RS, Associação dos Magistrados do Trabalho no Rio Grande do Sul, no primeiro semestre de 2004, teve-se conhecimento dos estudos do Juiz de Minas Gerais, Luis Ronan Neves Koury, sendo lembrado, entre outros, o texto de Estêvão Mallet, na Revista LTr, número 67-02/137, os quais saúdam esta inovação legislativa.

[38] Cláudio Baldino Maciel, na condição de Presidente da AMB, Associação dos Magistrados Brasileiros, manifestou-se neste sentido, Folha de São Paulo, 11 de julho de 2004, havendo notas também no site desta Associação www.amb.com.br

[39] Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília: número 12, 2004, p 98/125, aqui, referidas as páginas 120, 121 e 122.

[40] Proposta apresentada pela AMB e ANAMATRAà Reforma do Judiciário. Os sites destas Associações são, respectivamente, www.amb.com.br e www.anamatra.org.br A AJURIS, na verdade, talvez tenha sido a primeira associação a apresentar tal proposição, http://www.ajuris.org.br

[41] Lenio Luiz Streck, “Súmulas no Direito Brasileiro – Eficácia, Poder e Função”, Porto Alegre: Livraria Editora do Advogado, 1998, p. 274 e 275.

[42] Gustavo Zagrebelski, no texto antes citado, pgs, 42 e 47. Outro estudo do mesmo autor é “Derecho Dúctil”, cujo título em italiano é “Diritto Mitte”, o qual propiciou intenso debate na lista via internet da ANAMATRA no ano de 2003, entre outros.

APOSENTADORIA E AÇÃO RESCISÓRIA

05/02/2011 § Deixe um comentário

Ricardo Carvalho Fraga

 

As dificuldades enfrentadas pelos aposentados, em nosso País, são conhecidas. Também entre nós, o idoso ainda está por ser mais e melhor protegido. No mínimo, haverá de ficar livre de cálculos insuficientes e mesmo incorretos, quanto aos seus ganhos.

As decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1721 e 1770 foram marcos relevantes. Mais adiante, transcreveremos certo trecho, a exigir a reflexão mais profunda.

O Brasil, provavelmente, tenha o mais elaborado sistema de revisão dos julgamentos, através da ação rescisória. Pontes de Miranda apresentou esta afirmativa e outras bem semelhantes, inúmeras vezes, na sua obra sobre o tema. No Prefácio de 1964, consta que o tema “não foi em qualquer outro ponto do mundo, levado a tão grande altura como no Brasil”. É dito também que “não podemos, aqui e noutros pontos do sistema jurídico, deixar de pôr em relevo o que o direito brasileiro herdou e que conseguiu melhorar, em comparação mesmo com Estados que muito fizeram nos séculos XIX e XX”. [i]

Ao final de 2007, no TRT-RS, iniciaram-se os julgamentos de ações rescisórias decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo 453 da CLT, nas Adins antes mencionadas. [ii]

Repetem-se aqui algumas linhas das idéias não acolhidas naqueles primeiros julgamentos. Acredita-se que o melhor debate ainda poderá levar a outras decisões, diversas, nos TRTs, TST [iii] e, se for o caso, STF.

Frequentemente, tratavam-se de Órgãos Públicos, não sendo oportunas algumas manifestações posteriores à decisão na Ação Direta de Constitucionalidade, ADIn 1721, tentando restringir seus alcances. Incabíveis, pois, na maioria dos casos, as tentativas de encontrar possíveis diferenças entre as previsões do caput e dos parágrafos do art. 453 da CLT. [iv]O julgamento pelo STF, na ADIn 1770, inclusive examina a continuidade da relação de trabalho e a disposição do artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988, não sendo mais aceitável a exigência de suposto novo concurso para a continuidade da relação, como se estivesse havendo nova “investidura”.

Já há mais tempo, se questionava, de um modo mais abrangente, a permanência de decisões contrárias à Constituição. Dizia Manoel Antonio Teixeira Filho [v]:
De uns tempos até esta parte, contudo, certo setor mais lúcido da doutrina passou a manifestar uma espécie de indignação em face desse status quo, imposto pela norma legal, indagando se, tendo se esgotado o prazo para exercício da ação rescisória, verdadeiramente nada mais restaria a fazer do que se resignar diante desse quadro, mesmo sabendo que, em determinados casos, a decisão judicial transitada em julgada estava a colocar em risco a supremacia da ordem constitucional, por havê-Ia desrespeitado.

Da resposta a essa inquietante indagação nasceu um movimento que se viria denominar, mais tarde, de “relativização da coisa julgada” – e do qual temos a honra da precedência, nos sítios do processo do trabalho.

Com efeito, já nas primeiras edições deste livro chamávamos a atenção ao fato de que o atributo da imutabilidade da coisa julgada – derivante da necessidade de estabilização das relações sociais e jurídicas – pressupunha que ela se houvesse formado em consonância com a ordem constitucional. Deste modo, fazer-se respeitar a autoridade e a imutabilidade da res iudicata implicava, ipso facto, defender-se a supremacia do texto constitucional. Invertendo o raciocínio, sustentávamos que quando a coisa julgada se formasse contra a Constituição, ela, longe de constituir um instrumento de pacificação das relações sociais e jurídicas, consistia, isto sim, em um elemento de perturbação dessas mesmas relações, pois não apenas na mente do vencido pelo provimento jurisdicional, mas, sobretudo, na consciência coletiva, jamais se acomodaria a aceitação de prevalência da coisa julgada diante do texto constitucional por esta violado.

A partir, portanto, dessa conscientização de que a coisa julgada contrária à Constituição da República colocava em risco toda a estrutura político-jurídica do Estado, passou-se a questionar se, mesmo assim, se deveria continuar a render culto, a prestar homenagem à coisa julgada, cuja figura, em nosso meio, se reveste, até mesmo, de uma certa sacralidade.

(…)
Temos para conosco que o zetético movimento doutrinal que concebeu a notável teoria da “relativização” da coisa julgada material, é irreversível e se encontra vocacionado ao sucesso, mercê dos relevantes argumentos em que se funda. O escopo medular desse movimento é deitar por terra o dogmatismo em que se confina a coisa julgada, para rompê-Io em determinadas situações. O espaço, que ainda está para ser preenchido, no âmbito desse movimento, diz respeito ao alcance da teoria, vale dizer, em que casos ela seria aplicável. O tempo e os debates cuidarão de definir esse alcance
“. (com grifos atuais).

Em outros temas, tais como diferenças salariais resultantes de planos econômicos, o Tribunal Superior do Trabalho, desde muito, vem decidindo que não se aceita a existência de controvérsia jurisprudencial como óbice à procedência da ação rescisória, quando se tratar de matéria constitucional. Esta ressalva final da Súmula 83 tem sido lembrada em inúmeros julgamentos. [vi] Trata-se, nestes casos, de desfazer a condenação, ao contrário dos julgamentos sobre aposentadorias, nos quais se busca a condenação, por primeira vez.

Igualmente o Supremo Tribunal Federal já afastou a possibilidade de aceitar-se “controvérsia”, em matéria constitucional. Tratava-se de situação sobre preterimento de primeiro colocado em concurso público no Estado de Goiás, com exame do caso concreto  e de Lei Estadual.  O relato dos votos e pedidos de vista, bem como de outros julgamentos posteriores,  inclusive sobre acidente de trabalhador rural, sem previsão de benefício previdenciário, bem retrata a delicadeza do tema, conforme Bruno Noura de Moraes Rêgo. [vii]

Em data mais atual, o mesmo Supremo Tribunal Federal examinou Ação Rescisória proposta pela Caixa Econômica Federal contra decisão que determinara a consideração de diferenças de correção monetária em saldos de contas do FGTS. [viii] O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em voto ainda que não prevalente, apresentou considerações sobre a ação rescisória, lembrando Pontes de Miranda, e mais gerais sobre o papel do Supremo Tribunal Federal. Também sustenta a preponderância da Constituição. Disse, quase ao final, que não se pode aceitar “uma fragilização da força normativa da Constituição” e, antes disto, expressou que:

Poder-se-ia, ainda, dizer que o instituto da rescisória atende a uma perspectiva de efetiva realização da idéia de Justiça. Isso pode ser extraído das hipóteses de admissibilidade da rescisória descritas no art. 485 do CPC. Sem dúvida, de uma leitura “positiva” dos incisos que compõem o art. 485, poder-se-ia dizer que o sistema está a buscar, entre outros aspectos: sentenças proferidas por juízes honestos (incisos I e II), que sejam harmônicas em relação a outros pronunciamentos judiciais (inc. IV), que tenham um substrato probatório consistente (VI, VII e VIII), e que respeitem a ordem legal objetiva (V), etc. Não observados tais objetivos, estabelece o sistema, nas hipóteses específicas do art. 485, uma via processual de correção.

(..)

A violação à norma constitucional para fins de admissibilidade de rescisória, é sem dúvida algo mais grave que a violação à lei. Isto já havia sido intuído por Pontes de Miranda ao discorrer especificamente sobre a hipótese de rescisória hoje descrita no art. 485, inciso V, do CPC. Sobre a violação à constituição como pressuposto para a rescisória, dizia Pontes que “o direito constitucional é direito, como os outros ramos; não o é menos;. em  certo sentido, é ainda mais. Rescindíveis são as sentenças que o violam, quer se trate de sentenças das Justiças locais, quer de sentenças dos tribunais federais, inclusive as decisões unânimes do Supremo Tribunal Federal”. (cit., p. 222)

(…)

Se por um lado a rescisão de uma sentença representa certo fator de instabilidade, por outro não se pode negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão desta Corte em matéria constitucional oferece instabilidade maior, pois representa uma violação a um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema. Isso não é, certamente, algo equiparável à uma aplicação divergente da legislação infraconstitucional.

Certamente já não é fácil explicar a um cidadão porque ele teve um tratamento judicial desfavorável enquanto seu colega de trabalho alcançou uma decisão favorável, considerado o mesmo quadro normativo infraconstitucional. Mas aqui, por uma opção do sistema, tendo em vista a perspectiva de segurança jurídica, admitese a solução restritiva à rescisória que está plasmada na Súmula 343.

Mas essa perspectiva não parece admissível quando falamos de controvérsia constitucional. Isto porque aqui o referencial normativo é outro, é a Constituição, é o próprio pressuposto que dá autoridade a qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial!

(…)

Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado à sua decisão. Não estou afastando, obviamente, o prazo das rescisórias, que deverá ser observado. Há um limite, portanto, associado à segurança jurídica.

Mas não parece admissível que esta Corte aceite diminuir a eficácia de suas decisões com a manutenção de decisões diretamente divergentes à interpretação constitucional aqui formulada. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o Supremo Tribunal Federal veio a apreciá-las, é a ação rescisória, com fundamento em violação de literal disposição de lei, instrumento adequado para a superação de decisão divergente.

Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, uma fragilização da força normativa da Constituição.” (com destaques atuais, alguns).

O Ministro Gilmar Ferreira Mendes refere estudo de Teori Albino Zavascki. [ix] Neste estudo, em outro item, não referido, é apresentada observação que também merece exame. Diz, o atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não é relevante que a manifestação do STF tenha sido anterior ao julgamento questionado em ação rescisória. Aponta que: “a declaração de inconstitucionalidade e o reconhecimento da constitucionalidade de um preceito normativo tem eficácia ex tunc, alcançando, portanto, todas as situações jurídicas anteriores”. Ao final, Teori Albino Zavascki acrescenta queTambém não será plausível invocar o enunciado da Súmula 343, que importaria injustificável contenção da eficácia vinculativa da decisão tomada na ação de controle concentrado” (com grifos atuais). Dito de outro modo, a decisão em Adin alcança todos.

Ada Pellegrini Grinover igualmente estudou o tema, sob o título “Ação Rescisória e Divergência de Interpretação em Matéria Constitucional”.[x] Disse que “transparece, assim, de todos os votos que enfrentaram a questão da inaplicabilidade da Súmula 343 ao dissídio jurisprudencial em matéria constitucional, sua única motivação: a lei declarada inconstitucional pelo Supremo, com efeitos ex tunc, é nula e írrita” (p. 41). Após, a mesma autora distingue as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e em controle difuso, nesta segunda hipótese, sim, com menores conseqüências. Mais próximo à conclusão, Ada Pellegrini Grinover renova que a declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado impede “divergências de interpretação” (p. 45, letra “a”). Medite-se que tais manifestações são apresentadas em texto que, já, ao início, reconhece a gravidade do debate em casos de tributos, inicialmente considerados constitucionais e, após, inconstitucionais.

Registre-se livro atual de Adriane Donadel.[xi] Ali, foram lembradas decisões do STJ e STF. A decisão do STF ali mencionada, em que foi Relator o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, diz que:

Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, com a manutenção de decisões divergentes. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais inferiores, é que o Supremo Tribunal Federal veio a apreciá-la, é a ação rescisória, com fundamento em violação de literal disposição de lei, instrumento adequado para a superação de decisão divergente.

Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da constituição”. (grifos atuais).

Tratava-se de Acórdão proferido em Agravo Regimental no Recurso Ordinário que teve como Agravante o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Rio do Sul e Região, em que houve debate sobre I.P.C. de março de 1990 e questionamento sobre direito adquirido. [xii] No mesmo julgamento, além do conhecido Acórdão nº 89.108, do Estado de Goiás, foram mencionadas duas decisões sobre Acidente de Trabalho Rural. [xiii]

Mais recentemente, já existem alguns Acórdãos do TST com o mesmo entendimento, mesmo quando julgadas antes da decisão final nas Adins 1721 e 1770, no subtema em exame, ou seja, das aposentadorias espontâneas e exigência de novo concurso para a continuidade da relação de trabalho com Órgãos Públicos. [xiv]

Nesse sentido, convém transcrever trecho do Acórdão no qual foi Relator o Ministro Simpliciano Fontes de F. Fernandes [xv]:

Sem razão.

O entendimento regional relativo aos efeitos da aposentadoria espontânea encontrava, até pouco tempo, ressonância na OJ 177 da SBDI-1 do TST. Contudo, em sessão realizada em 25 de outubro de 2006, o Pleno do TST cancelou referida orientação jurisprudencial motivado pela decisão proferida pelo Pleno do excelso STF no julgamento da ADI 1.721-3, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito, segundo o qual a aposentadoria não põe fim ao contrato de trabalho e, se o Reclamante opta por permanecer no emprego, a rescisão contratual deverá obedecer a legislação de regência.

É verdade que essa não é a discussão posta no Recurso do Recorrente, que se limitou a alegar que o contrato de trabalho que se seguiu à aposentadoria seria nulo pela ausência de concurso público. Mesmo antes da decisão acima referida, a maioria da egrégia Segunda Turma julgava regular a relação empregatícia que se desenrolava posteriormente à aposentadoria voluntária do empregado. Para tanto entendia-se que não obstante os entendimentos jurisprudenciais constantes da OJ-SBDI-1 e da Súmula 363, ambas do TST, a situação descrita no caso em tela difere daquela espelhada nos verbetes citados, pois a base do entendimento contido na Súmula 363 do TST é a exigência de concurso público, prevista no art. 37, inciso II, da CF/88. Este dispositivo, contudo, não contempla a hipótese de continuidade de prestação de serviços públicos, como aqui verificado.

Trata-se de nova e peculiar relação contratual que emerge no mundo jurídico, à margem dos requisitos exigidos pelo artigo 37, incisos II e XVI, da Constituição Federal, como bem definido pelo Exmo. Ministro do TST Milton Moura França, no julgamento do processo TST-RR-620.415/00.4.

Afastada a incidência do artigo 37, inciso II e parágrafo 2º ao caso, não há de se falar em nulidade do contrato de trabalho, desenvolvido após a aposentadoria do empregado público. Conseqüentemente, não incide à hipótese a limitação da condenação referida na Súmula 363 do TST, sendo devidas as verbas rescisórias referentes ao citado período contratual”. (com grifos atuais).

Ainda no mesmo tema, ou exatamente no sub-tema, mais frequente, repete-se que, já antes da decisão final do STF e da revogação da OJ 177, da SBDI-1, do TST, esta especificidade era apontada pelo TST. Julgava-se que não se podia exigir concurso público para quem permanecesse no mesmo cargo. Em Acórdão no qual foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho, são indicados vários precedentes com diversos Relatores. [xvi]

Dito de outro modo o registrado no parágrafo anterior: desde muito, em inúmeros julgamentos do TST já não prevalecia o entendimento da OJ 177, da SBDI-1, do TST, em situações como a que se exemplifica.

Neste ponto, é relevante e urgente assinalar que os julgamentos do TST bem percebiam as situações nas quais suas súmulas e orientações não se adequavam ao caso. Certamente, estando mais próximo da autoria destas “unificações jurisprudenciais”, era mais fácil perceber as suas virtudes e limitações. Julgamentos de outros tribunais, regionais, e singulares, por mais distantes, nem sempre perceberam que a jurisprudência unificada não  mais poderia ter uma abrangência tão larga. [xvii]

No TST, aponta-se, ainda, o Acórdão publicado em 03 de abril de 2009, o qual teve como Relator novamente o Ministro Ives Gandra Martins Filho, decidindo “desconstiuir o acórdão rescindendo, por violação do art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, para, em juízo rescisório, condenar a Reclamada ao pagamento do aviso prévio indenizado e da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS sobre todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado na vigência do contrato de trabalho, inclusive sobre os recolhimentos anteriores à aposentadoria”. [xviii]

Medite-se, ainda, que, nestes casos todos,  estamos diante de direito assegurado constitucionalmente. Neste sentido, foi o julgamento da Adin 1721. Ali, o Ministro Carlos Ayres Britto lembrou, já ao início de seu voto, item 14, o choque com o artigo sétimo, ou seja, “a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da legislação complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Retornando à manifestação do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, percebe-se que a única diferença é que, aqui, a violação mais visível é a este mencionado artigo sétimo e não ao artigo quinto, invocado pela Caixa Econômica Federal, naquelas outras lides.

No TST, além deste Acórdão de 24 de março de 2009, antes referido, em que foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho, também, no mesmo sentido, foram proferidos os Acórdãos nos quais foram Relatores os Ministros Ministro Barros Levenhagen, Pedro Paulo Manus e Renato de Lacerda Paiva. [xix]

Muitas vezes, em casos mais simples, os autores das ações rescisórias, ex-reclamantes, não receberam nem mesmo o aviso prévio e os 40% do FGTS. Agiram muitos empregadores como se o acontecimento no âmbito da previdência tivesse conseqüência direta na esfera trabalhista, ao contrário do decidido, após,  na Adin já mencionada.

No julgamento da referida, e já parcialmente transcrtita, Adin 1721-3, pelo Supremo Tribunal Federal, sendo Relator Ministro Carlos Ayres Britto, decidiu-se que: [xx]

“… 19. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador. Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, “que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se mulher (…)” (inciso I do § 7º do art. 201 da CF).

20. Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não como um malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico. Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente. É preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso.

21. Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado. E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o “segurado” do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguridade Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute da aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social. Condição empírica, isto sim, é o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF). Quero dizer: a relação previdenciária até que principia com relação de emprego, sem dúvida (caso dos autos). Mas a relação de aposentadoria, uma vez aperfeiçoada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida própria e se plenifica na esfera jurídica do “segurado” perante o sistema previdenciário em si.

22. Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação. Obrigação patronal, essa, que se faz presente até mesmo na hipótese em que a aposentadoria do empregado é requerida pelo seu empregador. Note-se:

“Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria”. (Sem marcação no original)

23. Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia. Quanto mais que os “valores sociais do trabalho” se põem como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º). Também assim, base e princípio da “Ordem Econômica”, voltada a “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (…)” (art. 170 da CF), e a “busca do pleno emprego” (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como “base” de toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional: “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

A Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-I do TST terminou sendo cancelada, finalmente. [xxi] Hoje, tem-se a Orientação Jurisprudencial nº 361 da mesma SDI-I do TST. [xxii]

Nos dias de hoje, é comum repetir-se, em toda controvérsia, que os valores “segurança” e “justiça” devem ser “ponderados”, em cada caso. No passado, afirmativas semelhantes já foram habituais, sem a palavra “ponderar” e, provavelmente, sem a expressão “em cada caso”. Agora, nenhuma destas observações pode ter aceitação ou, no mínimo, ficar isenta de novos questionamentos.

Em outros debates, tais como sobre prescrição, valem raciocínios não muito distintos. Ao se examinarem os acidentes de trabalho, inclusive em processos vindos da Justiça Comum, tem-se deparado com situações bastante peculiares sobre a contagem e consideração do tempo. Em acidentes de trabalho, muitos já sabem(mos) que os aprendizados sobre prescrição necessitam ser revistos. Magda Biavaschi expressou que o instituto da prescrição trabalhista deve ser totalmente repensado, porque “os direitos trabalhistas trazem em seu bojo a marca da continuidade e da indisponibilidade”. [xxiii]

Em análise mais ampla sobre a solução dos conflitos “de modo menos rude”, José Fernando Ehlers de Moura bem revelou o sentimento e a sabedoria adquiridos pela vivência. O ex-Presidente do TRT RS e atual Diretor da Femargs expressou que:

…11. As sociedades humanas são naturalmente conflitivas, enquanto que a solução dos problemas comuns demanda a participação de todos. Essa participação, que envolve as vítimas da desigualdade, na busca de maior redistribuição de poder em proveito dos pobres ou subordinados, converte-se em luta de classes quando os detentores de maior poder resistem em redistribuí-lo. Se essa luta é inafastável e necessária para que a democracia avance, a rudeza e a brutalidade da luta podem ser relegadas pela ética especificamente humana que instaure a disputa com respeito aos direitos fundamentais de todos os contendores…”. [xxiv]

A obtenção de “justiça para todos” ou, no mínimo, para as imensas maiorias, é requisito para que se alcance alguma “segurança social”. É verdadeira condição, inafastável.

Conclui-se, acreditando que estas informações e fundamentos de ilustres profissionais do Direito, ressalvada alguma dificuldade processual de cada caso,  nos levem ao julgamento da procedência de ações rescisórias que, em situações diversas, busquem:

a) o recebimento de quarenta  por cento do FGTS incidente sobre todos os períodos trabalhados;

b) a continuidade do vínculo com Órgãos Públicos, sem necessidade de concurso, por inexistir nova “investidura”;

c) o re-exame de período supostamente prescrito, afastando-se afirmativa inconstitucional de inexistência de contrato  único.

Ricardo Carvalho Fraga [xxv]


[i] Pontes de Miranda, “Tratado da Ação Rescisória”, Campinas: Bookseller, 2003, p. 141. Na mesma obra, existem afirmativas semelhantes nas páginas 184, 489, 609, 626 e, de certo modo, páginas 577 e 560.

[ii] No Ac 00899-2007-000-04-00-3, de 17 de setembro de 2007, existiu apenas um voto vencido, do signatário. No Ac 02822-2008-000-04-00-9, de 22 de maio de 2009, existiram quatro votos vencidos.

[iii] No TST, já existem julgamentos no sentido aqui preconizado, como veremos mais adiante no presente texto e nestas notas. Ao início, o tema não apontava para este entendimento, tal como no AC ROAR 570/2005-000-04-00, de 24 de abril de 2007, DJ 11/05/2007.

[iv] Entre outros, menciona-se o cuidadoso Artigo do Juiz do Trabalho em Minas Gerais, Julio Bernardo do Carmo, “Aposentadoria Espontânea e Contrato de Trabalho”, Revista LTr, São Paulo: agosto de 2006, p. 955 a 958, escrito antes das Decisões definitivas nas Adins referidas. Escritos após as Decisões definitivas nas Adins, outros textos merecem registros, entre eles três, registrando-se que contém poucas coincidências com as atuais linhas e não tratam diretamente de ação rescisória. Arion Sayão Romita, “Aposentadoria Espontânea do Empregado – Efeitos Sobre o Contrato de Trabalho”, Revista LTr, SP: Ano 70, Dezembro/2006, Páginas 1415/1420. Jairo Halpern, “FGTS, Multa de 40% e Cancelamento da OJ N. 177, da SDI-I do TST – Uma Abordagem Cotidiana do Direito do Trabalho e das Relações Sociais e Institucionais – Uma Breve Visão Opinativa”, Revista LTr, SP: Ano 71,  Junho/2007, Páginas 724/727. Irany Ferrari, “ A Aposentadoria Espontânea do Empregado é Causa de Rescisão de seu Contrato de Trabalho”?,  Revista LTr, SP: ano 71, Julho/2007, Páginas 786/788.

[v] Manoel Antonio Teixeira Filho, “Ação Rescisória no Processo do Trabalho”, São Paulo: LTr, março de 2005, 4ª edição , p 206 e 208.

[vi] Entre outros, vale mencionar os Acórdãos nºs TST-ROAR-2.004/2000-000-15-00.9, TST-ROAR-183/2005-000-17-00.3, bem como Acórdão proferido em 28 de agosto de 2007, em que foi Relator o Ministro Emmanoel Pereira.

[vii] Bruno Noura de Moraes Rêgo, “Ação Rescisória e a retroatividade das Decisões de Controle da Constitucionalidade das Leis no Brasil”, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2001, p. 76 até 90. O caso de Goiás foi apreciado no Ac 89.108, do STF.

[viii] Ag Reg. no Agravo de Instrumento 460.439-9 Distrito Federal.

[ix] Teori Albino Zavascki, texto publicado também na Revista “Interesse Público”, Porto Alegre: Nota dez, número 12 de 2001, p. 46-65, especial p. 56. O autor chega a sustentar que a liminar em Adin também teria o mesmo efeito, o que se tem dificuldade de aceitar.

[x] Ada Pellegrini Grinover, “Ação Rescisória e Divergência de Interpretação em Matéria Constitucional”, Revista de Processo, número 87, p. 37/47, publicado também na Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 8, p. 9/20, mai/jun 1996. Sobre o tema,  a tese de doutoramento na PUC RS, de Sérgio Gilberto Porto,  no prelo na metade de 2009, RT/SP.

[xi] Adriane Donadel, “A Ação Rescisória no Direito Processual Civil Brasileiro”, Rio de Janeiro: Editora Forense, ano 2008, páginas 142 e 143.

[xii] Agravo Regimental no Recurso Ordinário 235.794-7, que teve como Agravante o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Rio do Sul e Região.

[xiii] As decisões sobre Acidente de Trabalho Rural são os Acórdãos RE nº 101.114/SP e RE nº 103.880/SP, que tiveram como Relatores os Ministros Rafael Mayer e Sydney Sanches, respectivamente.

[xiv] Vale referir os Acórdãos nºs TST-AR-707040/2000.6, Relator Alberto Bresciani, TST-RXOF e ROAR-179/2005-000-03-00.1, Relator José Simpliciano Fontes, e TST-AR-92.027/2003-000-00-00.1, Relator Renato de Lacerda Paiva.

[xv] Acórdão da 2ª Turma do TST, no RR 96178/2003-900-04-00, datado de 28/11/2007, e publicado em 14/12/2007, no qual foi Relator o Ministro Simpliciano Fontes de F. Fernandes.

[xvi] Acórdão nº TST-RR-245/1999-037-03-00.0 em que foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho, indicando vários precedentes com diversos Relatores, ou seja: TST-RR-715.807/2000.1, TST-AIRR-7.868/2002-900-01-00.9, TST-RR-782.283/2001.0 e TST-E-RR-451.272/1998.7.

[xvii] O Professor de História Antonio Ransolin, da Equipe de Pesquisadores do Memorial do TRT-RS esclarece que a expressão “mais realista que o Rei”, embora seja um expressão muitíssimo utilizada, tem origem de difícil precisão: “Após exaustiva pesquisa, percebe-se uma menção à frase original:”Não se deve ser mais realista que o rei”, que foi utilizada pelo escritor francês François-René de Chateaubriand (1768-1848), mais conhecido pelo seu sobrenome. Foi importante escritor, ultrapassando as fronteiras de seu país natal, influente inclusive na literatura de língua portuguesa. Além de literato, foi embaixador e ministro de Negócios Estrangeiros de Carlos X (rei da França), a qual acabou se opondo. Carlos X, bem como seu antecessor e irmão Luís XVIII, fazem parte da chamada  restauração,  que compreende o período pós-Napoleão e Congresso de Viena, marcadamente reacionária e tentativa de restaurar a ordem conservadora anterior a revolução francesa. Mas não sendo inviável a exata verificação para se contextualizar se foi esse o período que Chateaubriand pronunciou sua célebre frase. Era de origem aristocrática, chegou a Visconde de Chateaubriand, extremamente católico, chegou a pensar em ser padre, mas abandonou a idéia, no entanto, escreveu livros sobre o cristianismo. Para ilustrar a sua influência, nosso conhecido empresário da imprensa Assis Chateaubriand Bandeira de Mello (1892-1968), deve seu nome a uma homenagem a essa personagem”.

[xviii] Acórdão ROAR 581/2006-000-06-00.0, julgado em 24 de março de 2009 e publicado em 03 de abril de 2009, o qual teve como Relator novamente o Ministro Ives Gandra Martins Filho.

[xix] Acórdãos 190738/2008-000-00-00 AR, em que foi Relator o Ministro Barros Levenhagen, 188135/2007-000-00-00 AR, em que foi Relator o Ministro Pedro Paulo Manus e 190094/2008-000-00-00 AR, em que foi Relator o ministro Renato de Lacerda Paiva.

[xx] “11/10/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721-3 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO REQUERENTE: PARTIDO DOS TRABALHADORES – PT ADVOGADOS: ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS REQUERENTE: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT ADVOGADOS: RONALDO JORGE ARAÚJO VIEIRA JÚNIOR E OUTROS REQUERENTE: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL – PC DO B ADVOGADO: PAULO MACHADO GUIMARÃES REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA EQUERIDO: CONGRESSO NACIONAL INTERESSADO(A/S): FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E SIMILARES – FENTECT ADVOGADO(A/S): ALEXANDRE SIMÕES LINDOSO E OUTROS

[xxi] Orientação Jurisprudencial  177 – Aposentadoria espontânea. Efeitos. (Inserida em 08.11.2000. Cancelada – Certidão de Deliberação – DJ 30.10.2006) A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

[xxii] Orientação Jurisprudencial nº 361, da SDI-I, do TST: “Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. (DJ 20.05.2008) A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.

[xxiii] Magda  Barros Biavaschi, “O Direito do Trabalho e a Prescrição: Fundamentos”, in “A Prescrição nas Relações de Trabalho”, São Paulo: LTr e Jutra, agosto de 2007, p. 122.

[xxiv] José Fernando Ehlers de Moura, “Condições da Democracia”, Porto Alegre, Sérgio Fabris Editor, 2007, p. 235.

[xxv] Juiz do Trabalho, no TRT-RS. Repete-se que muitas destas linhas constaram parcialmente dos julgamentos mencionados ao início. Acrescenta-se que sempre foram elaboradas com a contribuição do Assessor Jorge Eduardo Angelo.

GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS E STF

05/02/2011 § Deixe um comentário

GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS E STF

– O Direito de Greve dos Servidores Públicos após a decisão do Supremo Tribunal Federal

Ricardo Carvalho Fraga e Luiz Alberto de Vargas[i]

O ESTADO E A GREVE

A greve sempre foi ponto de difícil ponderação para a doutrina, pelas amplas conseqüências sociais e políticas de qualquer movimento paredista.  Pelos mesmos motivos,  nenhum Estado desistiu de regular o conflito.[1] Conforme Norberto Bobbio, “a partir do momento em que o Estado avocou a solução dos conflitos, ele passou a dever Justiça”.[2] Para tanto, “o Estado deve regular o exercício do direito de greve, não no sentido de restringi-lo, mas de garantir o bem estar comum, e, por outro ângulo, retirar as causas geradoras de que movimentos dessa natureza são consequência”.[3]

Ao contrário do que pregavam os teóricos do “absenteísmo” ou da não-participação do Estado na intermediação dos conflitos coletivos,[4] a intervenção estatal acentuou-se, a ponto de surgir, a partir dos anos 80, o chamado “neocorporativismo”, pelo qual se procura dar conta da sobrecarga das pretensões e das expectativas sociais no circuito político-democrático pela incapacidade do sistema parlamentar e da administração pública em canalizar o conflito. Através dele, recorre-se à institucionalização de mecanismos de conciliação entre o governo, os sindicatos e as associações profissionais.[5] Também como consequência desta tendência à institucionalização dos conflitos coletivos,[6] a greve, antes considerada um “caso de polícia”, passou, paulatinamente, a ser encarada como um “caso de política”, ganhando reconhecimento como forma legítima de pressão social dos trabalhadores na busca de solução de conflitos coletivos, bem como instrumento efetivo dos mesmos em prol da melhoria de sua situação social.[7]

A greve, assim, é elemento fundamental da luta dos trabalhadores, configurando-se como manifestação da chamada “autonomia privada coletiva”, inerente das sociedades democráticas.[8]

Em uma  conceituação clássica, greve “é a suspensão do trabalho levado a cabo concertadamente por uma coalizão de trabalhadores com o objetivo de lograr o equilíbrio entre os fatores de produção, logrando-se com ela a aplicação efetiva de uma justiça social no âmbito dos interesses do capital e do trabalho” [9]

O registro do conceito “clássico” não pode nos fazer esquecer que a realidade ocorre com muito maior  riqueza do que as tentativas de sua análise e previsões.  A greve pode ocorrer, não somente por razões econômicas, mas  também por razões políticas, sociais ou mesmo de solidariedade. Já se conheceu, por exemplo, greve de motoristas na cidade de Campinas, São Paulo, em que incidente bem diferenciado no momento de seu encerramento (morte de um trabalhador grevista em lamentável choque com segurança privada de uma das empresas) levou ao prolongamento da greve por mais um dia. Por óbvio, o descontentamento somente poderia levar a algum tipo de protesto, mas este não tinha conexão direta com as reivindicações dos trabalhadores. Este fato novo, ausência de trabalho no dia posterior ao encerramento da greve  foi levado à juízo. O voto vencido da Juíza Fany Fajestein é uma obra jurídica a merecer leitura e respeito[10].

A Constituição Brasileira é bem clara, ao não limitar a greve no campo das reivindicações meramente econômicas, mas, ao contrário, deixando unicamente aos próprios trabalhadores a decisão sobre a oportunidade da greve e os interesses a serem por ela defendidos (art. 9º,  CF).

Fazemos tais considerações para lembrar que a greve de servidores, talvez, seja algo novo, não previsto ao início do sistema capitalista. Hoje, com a maior presença do Estado e um número crescente de servidores públicos, é fenômeno que não pode ser desprezado. A superação da idéia liberal do “Estado gendarme” levou a que este assumisse, cada vez mais, atividades outrora reservadas para a iniciativa privada, ao mesmo tempo em que, paralelamente, também a iniciativa privada desenvolvesse “serviços de alto interesse e essencialidade” o que levou à uma “considerável aproximação do setor público à situação do setor privado”, de modo que “a distinção em quanto ao exercício do direito de greve já não pode passar, lisa e rasamente, pela linha divisória entre um e outro”.[11] Exige um tratamento na doutrina e na legislação. Certamente, tem peculiariedades diversas da greve “clássica” do empregado contra o empregador, acima de tudo, porque na outra parte está a sociedade toda. De qualquer modo, na sua origem, existe a exata mesma situação de um trabalhador buscando melhores condições de trabalho.

A SEDIMENTAÇÃO DO CONCEITO DE GREVE

Superando intermináveis discussões sobre se a greve é um direito ou um fato[12], pode-se reconhecer, hoje, a sedimentação de alguns pontos, sobre os quais se pode dizer que há, na doutrina,  razoável consenso:

a)      a greve é um direito coletivo;

Assegurado em praticamente todas as constituições modernas, está previsto também na Constituição Brasileira, desde 1946, a greve como um direito dos trabalhadores, ainda que restrito.  As Constituições brasileiras anteriores não tratavam da greve, exceto a de 1937, que a declarava como um recurso anti-social. Já a Constituiçao  de 1988 consagra amplamente o direito de greve, incluindo-a como um direito social constante do título dos Direitos e Garantias Fundamentais e, portanto, com aplicação imediata (Art.5º, parágrafo 1º).

Da mesma forma, diversos tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro reconhecem o direito de greve como um direito fundamental dos trabalhadores[13], em especial a Convenção n. 151 da OIT (art. 8º) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 8º, 1, d).

O direito de greve como direito fundamental está assegurado a todos os trabalhadores, dotando-os, assim, da possibilidade de, através da luta coletiva, obterem a melhoria das suas condições de vida.

b) a greve é fundamental para o equilíbrio das relações sociais;

O acolhimento da greve como um direito dos trabalhadores implica no reconhecimento do Estado de que a greve é necessária para o equilíbrio das relações sociais,  na medida que representa uma tentativa de contrabalançar a significativa desigualdade das partes em conflito. Se os empregadores possuem o controle incontrastável dos meios produtivos (e, assim, também da fonte de manutenção dos empregados), os trabalhadores nada mais tem do que a possibilidade de coalizão para, de forma coletiva, exercerem algum tipo de pressão sobre o patrão em apoio às reivindicações de melhoria das condições de trabalho. A forma de pressão mais efetiva (senão a única) é a da paralisação coletiva do trabalho, ou seja, a greve.

Sem o direito de greve, as reivindicações obreiras tornam-se súplicas e o atendimento das mesmas dependerá da boa vontade do patronato – e não o resultado do embate social.

De um ponto de vista econômico, a greve pode ser vista como um instrumento a serviço da distribuição de renda e de promoção da igualdade na medida em que sirva como mecanismo de pressão pela repartição da riqueza social.

Cabe a nós perceber que a análise da “vontade” dos interessados diretos não é a mesma compreendida pelo Direito Civil. Esse outro se propunha mais exatamente a superar a ordem medieval, na qual pouco ou nada podia pretender/desejar quem não fosse nobre. Estamos muito mais além no tempo e em outra área do conhecimento do Direito.

Hector-Hugo Barbaagelata, autor contemporâneo de Américo Plá Rodrigues acompanhou os debates sobre os princípios do Direito do Trabalho desde os primeiros escritos de seu colega ilustre e recentemente falecido.[14] O autor aponta que, na França, o que se denomina “particularismo” (na Itália, “peculiariedades”) , no Brasil, provavelmente, seja o conceito mais amplo de “autonomia do Direito do Trabalho”. Todos estes avanços da humanidade receberam significativas “mutilações” nas últimas décadas do século passado. Exige-se, pois, examinar novamente o nascimento do Direito do Trabalho.

O Direito do Trabalho nasceu para liberar as forças da autonomia coletiva, nas palavras por nós traduzidas, do autor em exame. Ora, “liberar as forças da autonomia coletiva” é algo muitíssimo distinto de outra expressão, mais frequentemente divulgada entre nós, de “autonomia da vontade”, seja individual ou coletiva. Este segundo conceito deriva do Direito Civil.

No Direito Civil o reconhecimento de que todos tem “vontade” foi relevante para se ultrapassar as amarras dos sistemas medievais, nos quais apenas o senhor feudal detinha poderes e “vontade”.  Pretende-se que todos participem da sociedade, viabilizando a circulação de riqueza. Nesta nossa  nova disciplina, o Direito do Trabalho, a “vontade”, desejo e aspiração maior é a busca da sobrevivência do trabalhador e, em determinados momentos excepcionais a busca de melhores condições de trabalho. Não se trata de acolher a “autonomia da vontade” com menor intensidade, mas, sim, compreender que são conceitos diversos, com finalidades bem distintas.

 

c)       a greve é um dos elementos essenciais à democracia;

Não pode um Estado se pretender democrático quando, na prática, imobiliza ou amordaça uma parte significativa da população (os trabalhadores), condenando-os a se conformarem com as suas atuais condições de trabalho, retirando-lhe o único instrumento de luta que possuem.

Em outro momento, lembramos que a construção de sua dignidade também é preocupação, com prioridade acentuada, do Direito do Trabalho. Aí, sim, neste momento mais atual, ganha relevo a proximidade com o Direito Constitucional e também com o Direito Civil, agora igualmente já “constitucionalizado”.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), em múltiplas ocasiões, em especial na sua Conferência de 1970, tem enfatizado os vínculos profundos entre as liberdades sindicais e as liberdades civis, ressaltando que “o sistema democrático é essencial para o exercício dos direitos sindicais”.[15] Por outro lado, desde o pós-guerra, a liberdade sindical e o direito de greve foram consagrados como direitos humanos fundamentais e assim tem se mantido, mesmo diante das mais agudas crises políticas e econômicas, e vinculando-se, dessa maneira, à democracia.[16]

 

d)      em relação ao resultado da greve , o Estado deve ser neutro;

Desde que evoluiu  para fato neutro para o Direito para, por fim, ser direito assegurado ao cidadão e merecedor de regulação pública. porém o resultado mesmo do conflito deve ser indiferente ou neutro para o Estado e, assim, este deve se abster de favorecer qualquer das partes e, por isso, influenciar no resultado do conflito, que deve expressar a livre competição das partes.  Assim não cabe ao Estado incentivar,  fomentar , reprimir ou coibir o conflito, de forma a afetar seu resultado. Bem entendido deve o Estado assegurar a equidade das partes envolvidas. [17]

Assim, a greve, mais do que nunca, deve ser encarada como instrumento imprescindível da negociação coletiva e como direito constitucionalmente assegurado aos trabalhadores. Se, a pretexto de resolver o conflito coletivo, muitas vezes tolerou-se, no passado,  que o Judiciário interviesse abruptamente, pondo fim a movimentos grevistas, hoje, tal intervenção é totalmente descabida, ante a clara intenção do legislador constitucional de desautorizar a atuação do Estado nos conflitos coletivos, exceto pela vontade expressa e conjunta dos atores sociais envolvidos ou na hipótese excepcional  prevista na própria norma constitucional, em que possa haver lesão ao interesse público.[18]

Exemplo negativo de uma postura neutra em relação ao conflito pode ser constatado na atuação do TST na greve dos petroleiros, em 1995, onde, sob o argumento de impedir o desabastecimento de gasolina e óleo diesel e garantir o “Estado de direito”, foi decretada a ilegalidade da greve, determinando-se o retorno imediato ao trabalho. Foram fixadas multas excessivas foram cominadas aos sindicatos de trabalhadores, demissões de grevistas foram feitas e autorizada a substituição dos grevistas. Claramente, o Estado, através do TST, colocou-se contra as reivindicações obreiras e empenhou-se em pôr fim ao movimento paredista. [19] A atuação do TST no episódio foi condenada pelo Comitê de Liberdade Sindical da OIT, que pediu a reintegração imediata dos trabalhadores demitidos na paralisação.

e)      também por isso, compete ao Estado manter um ambiente favorável à negociação coletiva, favorecer o diálogo entre as partes e, com o consentimento geral, servir como mediador ou, em casos excepcionais, como árbitro.

A OIT, em sua “Declaração sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho”, considera que o “reconhecimento efetivo do direito à negociação coletiva” é um compromisso de todo Estado-membro, ainda que não tenha ratificado qualquer convenção, compromisso esse derivado do fato de pertencer à Organização, de respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções.

Pela Convenção n. 98, IV, tem o Estado o dever de adotar medidas adequadas às condições nacionais para estimular e fomentar o pleno desenvolvimento e o uso de procedimentos de negociação coletiva voluntária, com o objetivo de regular, por meio de convenções coletivas, as condições de emprego.

Já a Convenção  n.154 estabelece que a negociação coletiva deva ser possibilitada a todos os empregados e a todas as categorias de trabalhadores, de todos os ramos de atividade, inclusive aos trabalhadores da Administração Pública, ressalvado, quanto a estes, que a aplicação das normas possa atender formas diferenciadas que atendam as peculiaridades da legislação ou das práticas nacionais. Especificamente em relação aos servidores públicos, a Convenção n. 151, 7º prevê que “deverão ser adotadas  medidas adequadas às condições nacionais para estimular e fomentar as autoridades competentes e as organizações de empregados públicos acerca das condições de emprego ou de quaisquer outros métodos que permitam aos representantes dos empregados públicos participar na determinação de tais condições”.

Finalmente, o Comitê de Liberdade Sindical da OIT considera o direito à negociação coletiva um componente essencial à liberdade sindical.

 

f)  compete, porém, ao Estado garantir o direito de terceiros, de modo que não sejam prejudicados ou, na impossibilidade disso, que o prejuízo seja o menor possível;

Quanto aos efeitos sobre terceiros, o Estado não pode nem deve ser neutro. Tampouco pode ser neutro o Estado quanto ao efeito na sociedade do prolongamento da greve. Assim, o estado tem o dever de fomentar a negociação coletiva e, mesmo, empenhar-se para que, sem interferir no resultado da greve, aproximar as partes de um acordo, de modo que a duração da greve seja a menor possível, reduzindo os prejuízos para todos os envolvidos e para a própria sociedade.

O dever de atuação do Estado na preservação do direito de terceiros se fundamenta não apenas na cláusula geral de proteção dos direitos do cidadão, mas, particularmente, porque aqui estamos em um dos raros casos em que o Estado assegura ao particular a autotutela de seus interesses.[20]

No entanto, a atuaçao do Estado deve ser proporcional e há de se ter em conta não mera inconveniência, eis que inevitável algum grau de transtorno, por estarmos em sociedade com trabalhadores não satisfeitos.

g)       em relação aos serviços essenciais à coletividade, deve o Estado garantir a continuidade na prestação dos mesmos;

Como pondera Oscar Ermida Uriarte, “en todo sistema de solución de conflictos del trabajo en los servicios esenciales, el problema fundamental radica en que forzosamente su finalidad es evitar una interrupción prolongada – y en algunos casos  cualquier interrupción – de ciertas actividades”, lo que inevitablemente implica la introducción de algún límite al ejercicio del derecho de huelga: “se trata, pues, de establecer un equilibrio entre el interés general y los derechos de las partes en conflicto”.[21]

Conforme a OIT, por sua Comissão de Peritos na aplicação de Convênios e Recomendações, “a proibição deveria limitar-se aos funcionários que atuam na qualidade de órgãos dos poderes públicos ou em serviços cuja interrupção poderia pôr em perigo a vida, a segurança ou a saúde das pessoas de toda ou parte da população”    Assim, este órgão internacional tem desqualificado como “serviços essenciais” a rádio e televisão, os setores de petróleo, os portos, os bancos, os serviços de informática para arrecadação de taxas e impostos, os grandes supermercados e os parques de diversão, a metalurgia e o conjunto do setor mineiro, os transportes em geral, os pilotes de aeronaves, a geração transporte e distribuição de combustíveis, os serviços ferroviários, os transportes metropolitanos, os serviços de correios, o serviço de recolhimento de lixo, as empresas frigoríficas, os serviços de hotelaria, a construção, a fabricação de automóveis, as atividades agrícolas, o abastecimento e a distribuição de produtos alimentícios, a “Casa da Moeda”, a “Agência Gráfica do Estado”, o setor de educação, empresas de engarrafamento.[22]

Em todo caso, a OIT prevê uma “salvaguarda” (ou uma “extensão” do conceito de “serviço essencial”) para situações em que a greve, por sua extensão ou duração, possa provocar “uma situação de crise nacional aguda, tal que as condições normais de existência da população possam estar em perigo” ou em “serviços públicos de importância transcendental”.  Nesses casos, se considera legítima a exigência de que se mantenha um “serviço mínimo de funcionamento” ainda que em setores que, “a priori”, não seriam essenciais. Por outro lado, na própria definição de quais seriam esses serviços mínimos deveriam participar as organizações sindicais, junto com os empregadores e as autoridades públicas. De toda sorte, insiste a OIT que esses serviços mínimos “deveriam limitar-se às operações estritamente necessárias para não comprometer a vida ou as condições normais de existência de toda ou parte da população” e devem ser determinadas “de forma clara, aplicadas estritamente e de conhecimento, em seu devido tempo, pelos interessados”.[23]

 

 

Esses consensos são relativizados quando se trata de serviço público, em parte preconceitos outra parte reais dificuldades de transposição das regras pensadas a principio no âmbito do serviço privado.

A GREVE E OS SERVIDORES PÚBLICOS

As controvérsias sobre o direito dos servidores públicos à greve se situam num patamar ainda anterior, qual seja, se os servidores públicos são trabalhadores – e, assim, a relação com  seu tomador de serviços (o Estado) é uma relação bilateral ou, ao contrário, estamos diante de uma relação unilateral em que, em nome do interesse público, o Estado impõe as condições de trabalho sem espaço para a negociação contratual.[24] Para a maioria dos autores, a bilateralidade foi introduzida pela Constituição de 1988, que, a par dos princípios anteriores de direito administrativo (moralidade, legalidade, etc.), incorporou princípios novos, dentre os quais o mais importante, “o da bilateralidade do vínculo funcional, verdadeira contrariedade para os administrativistas clássicos”.[25]

No campo do direito do trabalho, na esteira de uma cada vez mais presente participação do Estado em atividades antes restritas ao setor privado, assistimos a uma verdadeira “celetização” de relações antes marcadas pelo regime estatutário. Passaram a fazer pouco sentido as doutrinas que negavam ao servidor público direitos de natureza contratual.[26]

Superando uma noção muito restrita de “interesse público”,  na esteira das modernas Constituições, a Carta Magna brasileira reconhece que o interesse público se encontra também na base dos direitos fundamentais dos trabalhadores, entre os quais estão o direito de sindicalização e o direito de greve.[27] De tal direito, não se exclui os servidores públicos, na medida que o art. 9º da Constituição Federal assegura o direito de greve a todos os trabalhadores, não discriminando os servidores públicos. Da mesma forma, não há dúvidas de que os servidores públicos civis gozam de direito de sindicalização (art. 37, VI, CF) , já que, quanto ao militares há expressa proibição (art. 42 parágrafo 5º, CF).[28]

Quando da edição da Lei 8.112/90, que institui o regime único dos servidores públicos civis, foram previstos, pelo menos, dois pontos importantes, que significavam um avanço no estabelecimento dos direitos sindicais dos trabalhadores da Administração Pública:  o direito à negociação coletiva e ao dissídio coletivo (art. 240, alíneas “d” e “e”). Entretanto, o STF afastou esses avanços através de ADIN 492-1, que, já liminarmente, entendeu pela inconstitucionalidade da extensão aos servidores públicos da Administração direta  dos direitos à negociação coletiva e ao ajuizamento de dissídio coletivo, decisão, posteriormente, confirmada no mérito. [29] O fundamento da decisão remete à superada teoria da unilateralidade.[30]

Paradoxalmente, assim, passou a existir uma categoria de trabalhadores a que são reconhecidos os direitos de sindicalização e de greve, mas que não possuem direito a negociar coletivamente[31]. Como bem aponta Fernando Belfort, “os servidores públicos da Administração direta acabaram, na prática, sendo expurgados, através da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, de seus direitos constitucionais, na medida em que, não podendo exercer o direito de negociação, os seus sindicatos passaram a atuar exclusivamente como forma de pressão para a alteração da legislação.[32]

Na mesma linha de negação dos direitos sindicais dos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n. 20, apreciando a auto-aplicabilidade do art. 37, VI da Constituição Federal, decidiu que “o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em consequência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição de lei complementar exigida pelo próprio texto da constituição” (MI n. 20, Relator Min. Celso de Mello,DJ de 22/11/96, p.45690).

As oscilações da doutrina e da jurisprudência sobre o direito de negociação coletiva e de greve dos servidores públicos não impediram que, no mundo da vida, eclodissem inúmeras greves de servidores publicos e que, na prática, houvesse negociação entre os entes públicos e os grevistas, ocorrendo na realidade o que é negado pelo ordenamento jurídico nacional.  Provavelmente, entre as primeiras negociações neste âmbito e após a Constituição de 1988 tenha ocorrido na cidade de São Paulo, ao tempo da Prefeita Luiza Erundina.

 

Os impasses mais significativos ocorreram, emblematicamente, quanto ao  desconto/compensação do salário relativo aos dias de não-trabalho dos grevistas em decorrências da paralisação. Buscando enfrentar sucessivas greves no serviço público, o Governo Federal editou, o Decreto n. 1480/95, o qual, a pretexto de regular o art. 37, VI da Constituição Federal, proibia o abono, a compensação e o cômputo para tempo de serviço e para qualquer vantagem das faltas decorrentes de paralisação de servidor público em movimento de paralisação de serviços públicos. Tendo por base tal regulamentação, o Poder Executivo da época procedeu ao desconto dos salários dos grevistas relativamente aos dias de paralisação, contra o que as entidades sindicais dos servidores públicos ingressaram em juízo, propondo mandados de segurança que terminaram por exitosos, suspendendo o descontos salariais. O Judiciário, então, reconheceu a ilegitimidade dos procedimentos baseados em “ato normativo de baixo escalão” que não poderia “dispor de forma contrária ao texto magno, estabelecendo restrições e direitos e impondo sanções”[33] Outras decisões entenderam pela inaplicabilidade do referido decreto em decorrência da impossibilidade de “reconhecimento da ilegalidade da greve”.[34]

No mesmo processo, em outra linha argumentativa, entendeu o julgador que não poderia haver descontos salariais decorrentes de faltas por greve em situações em que a paralisação ainda não havia terminado e, assim, não cabia ao poder público descontar o salário dos servidores sem, antes, permitir-lhes o exercício do devido processo, vulnerando a garantia do art. 5o, LV da Constituição Federal e resvalando para o “abuso, porque nega aos servidores o devido processo e sonega-lhes os alimentos, estes imprescindíveis para a manutenção própria e da família”.

Tais decisões evidenciam a perplexidade gerada pela insegurança jurídica criada pelo vazio legislativo decorrente da omissão do Legislativo em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos. De um lado, o administrador se via impedido de descontar os dias de greve e punir grevistas que participassem de greve abusiva – mesmo porque sequer havia base normativa para declaração da abusividade da greve. Por outro, os grevistas se viam privado de negociar coletivamente (mesmo os salários dos dias de paralisação) e, assim, dar consequência ao movimento paredista.  As soluções para os movimento de greve de servidores públicos terminavam, invariavelmente, em acordos informais e beirando à ilegalidade, onde o administrador se comprometia em buscar os meios para o atendimento das reivindicações dos grevistas, enquanto que estes se comprometiam em compensar os dias de falta decorrentes da paralisação.

Os impasses levaram a incontáveis manifestações pela urgência quanto à regulamentação do direito de greve previsto na norma  constitucional. [35]

Entretanto, ainda que vários projetos de lei tenham sido apresentados ao longo dos últimos 19 anos[36], o Congresso Nacional deixou de editar lei a respeito, seja lei complementar, seja lei ordinária.[37]

 

O JULGAMENTO DO DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO PELO STF

Ante esse verdadeiro clamor, finalmente, o STF – que já desde 1994 (data do julgamento), por ocasião da apreciação do Mandado de Injunção n. 20, já havia denunciado a omissão legislativa em regulamentar o direito de greve, porém sem avançar em colmar a lacuna legislativa  – revisando o posicionamento anterior, decidiu pela adoção da lei de greve do setor privado como regulamentação das greves do setor publico (Mandados de Injunção, números 670, 708 e 712).[38]

Conforme voto condutor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes[39], acolheu-se a pretensão dos impetrantes no sentido de que, após um prazo de 60 dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria, caso não o faça, determina-se que, solucionando a omissão legislativa,  “se aplique a Lei n. 7.783 de 28 de junho de 1989, no que couber”,  enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica para os servidores públicos”.

Na mudança drástica da posição anterior – que meramente sinalizava ao Congresso Nacional a omissão legislativa, destaca-se a clara preocupação da Corte Constitucional em dar efetividade a norma fundamental que assegura o direito de greve aos servidores públicos, dando cobro a inércia abusiva dos poderes constituídos que, por dezenove anos,  frustrou “a eficácia de situaçoes subjetivas de vantagem reconheidas pelo texto constitucional”. Segundo o Ministro Celso de Mello, “revela-se essencial que se estabeleça, tal como sucede na espécie, a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de forma que, presente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, tornar-se-á possível não só imputar comportamento moroso ao Estado (…) mas, o que é muito mais importante ainda, pleitear, junto ao Poder Judiciário, que este dê expressão concreta, que confira efetividade e que faça atuar a cláusula constitucional tornada inoperante por um incompreensível estado de inércia governamental”.

Não pode haver dúvidas de que a decisão do STF se dá num contexto de garantia dos direitos subjetivos dos trabalhadores do serviço público ao exercício do direito de greve assegurado constitucionalmente, mas até então, negado pela inércia do Legislativo e do Executivo.[40] É nesse espírito de extensão à significativa parcela dos trabalhadores dos mesmos direitos à luta coletiva pacífica já assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada que se deve interpretar a aplicação à greve no serviço público das normas atinentes à greve do setor privado.

Por outro lado, também visível ter pesado na decisão do Supremo a urgência de que as paralisações no serviço público tivessem alguma parâmetro para declaração ou não de sua eventual abusividade, forma constitucional de restrição do exercício do direito de greve pelo Poder Judiciário em caso de paralisações que, entre outras formas de abuso de direito, desatendam o princípio da boa-fé negocial, que terminem por violar outros direitos fundamentais ou que atinjam seriamente o  direito de terceiros, em especial em serviços essenciais ou em desatendimento de necessidades inadiáveis da comunidade.[41]

Assim, no entendimento majoritário do STF, trata-se de construir, para o serviço público, um conceito de “serviços essenciais” que, mais do que uma repetição do contido na Lei 7.783/89, assegure o direito da população a “serviços públicos adequados e prestados de forma contínua”, em atendimento ao art. 9o, caput c/c art. 37, VII da Constituição Federal). Parece claro que a amplitude desse limitação ao exercício do direito de greve pela reconhecimento da necessidade de continuidade de determinados serviços públicos será feita, caso a caso, jurisprudencialmente, na medida em que “de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de órgão competente, seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de serviços ou atividades essenciais nos termos dos já mencionados arts. 9o e 11 da Lei n. 7.783/89” (voto do Ministro Gilmar Mendes).

O disciplinamento da greve em serviços públicos que tenham características afins aos “serviços ou atividades essenciais” deve ser tão ou mais severo que o dispensado aos serviços privados ditos “essenciais”. Fica claro que, ao contrário do art. 10 da Lei n. 7.783/89, não se está preso a um arrolamento exaustivo de “serviços essenciais” (“numerus clausus”)[42], mas trata-se de uma orientação para uma construção pretoriana de uma regulamentação provisória que, identificando, no caso concreto,  a similariedade com as situações previstas na norma legal (imperativo de atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade que, em caso de não atendimento, coloquem em “perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população” – Lei 7.783/89, art.11), preserve os interesses maiores da coletividade mesmo que a custa de alguma restrição ao exercício do direito fundamental de greve.

Estamos, aqui, claramente ante a possível colisão entre dois valores juridicamente protegidos pela  Constituição Federal, o que exige do intérprete uma lógica distinta da própria à resolução dos conflitos de normas. Se neste caso, não se admite a coexistência no mesmo sistema jurídico de duas normas contraditórias entre si, quando se trata de conflito entre dois princípios constitucionais, não se aplica a lógica da exclusão. Em tal caso, a regra é exatamente o oposto: a da coexistência e da harmonia dos princípios colidentes, através do mecanismo da ponderação. Ou seja, ao invés da eliminação de um dos termos contraditórios, busca-se o equilíbrio dos contrários, a convivência possível entre dois valores essenciais ao sistema constitucional, de modo que a harmonização de ambos no caso concreto seja a reafirmação de ambos, que, ainda que se limitados reciprocamente em sua eficácia.[43]

Sem dúvida, trata-se de um difícil equilíbrio, mesmo em face de greves no setor privado e que se torna ainda mais problemático quando ocorrem greves no setor público.

No voto do Ministro Joaquim Barbosa, por exemplo, são citados, como exemplos, da insuficiência da aplicação analógica da Lei 7.783/89 ao setor público, a ausência de regulação específica quanto à continuidade dos serviços judiciais para garantia do “habeas corpus” (art. 5o, LXVIII, CG); quanto à continuidade dos serviços administrativos no que tange ao fornecimento de certidões(art. 5º, XXXIII, CF); quanto à continuidade dos serviços do setor de saúde, de forma que não se comprometa o direito de todos à vida (art. 5º., caput. CF)[44] e quanto à continuidade dos processos eleitorais. Certamente, estes são apenas alguns exemplos de como a greve no serviço público pode, especificamente, ser causa de violação de direitos fundamentais da população no que se refere à continuidade de serviços essencais.

Na tentativa de estabelecer algum balizamento para essa difícil tarefa de ponderaçao de princípios constitucionais, o voto do Min. Gilmar Mendes levou em consideração algumas propostas legislativas que tramitam no Congresso Nacional para estabelecer uma regulamentação provisória para a greve dos servidores públicos, tomando por base a lei de greve para o setor privado (Lei 7.783/89).[45] Assim, comparando tais anteprojetos e o texto da Lei n. 7.783/89, o voto do Ministro Gilmar Mendes ponderou, entre outros aspectos, algumas possibilidades interpretativas na aplicação analógica da lei de greve ao serviço público:

– a aplicabilidade integral da norma constitucional quanto a competir aos servidores públicos, nos termos e nos limites da lei, decidir sobre a oportunidade de exercer o direito de greve e sobre os interesses que devam por meio dele defender;

–  que a prerrogativa de convocar greve é das entidades sindicais, em assembléia-geral convocada conforme seus estatutos;

– que, tratando-se de serviços essenciais, quando da deflagração da greve, o prazo para comunicação prévia da data de seu início deve ser, pelo menos, de 72 horas;

– tal como ocorre no setor privado, em caso de greve em serviços considerados essenciais em que não se observem as garantias estabelecidas em lei, a Administração poderá proceder à contratação de pessoal por tempo determinado ou de serviços de terceiros;

– que os dias de greve sejam de suspensão do contrato de trabalho e, assim,  não há falar em pagamento de salários. Entretanto, tratando-se de matéria a ser decidida no julgamento do dissídio de greve, caberá ao Tribunal,  apreciando a questão, entender pelo pagamento dos dias de paralisação, [46]

– configuram-se  abuso do direito de greve, entre outras condutas, a recusa à prestação de serviços inadiáveis e a manutenção de greve após celebrado acordo ou decisão judicial, com as sanções correspondentes.

É de se citar, no voto do Ministro Marco Aurélio, uma tentativa de criar uma verdadeira “Carta de princípios e regras”, de onde se extraem, além das normas citadas anteriormente, também as que seguem:

– a suspensão da prestação dos serviços deve ser temporária, pacífica, podendo ser total ou parcial;

–  a paralisação dos serviços deve ser precedida de negociação ou tentativa de negociação;

– a entidade dos servidores públicos representará os interesses dos trabalhadores nas negociações perante a Administração e o Poder Judiciário;

–  são assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os servidores a aderirem à greve e a arrecadação de fundos e livre divulgação do movimento;

– em nenhuma hipótese, os meios adotados pelos servidores e pela Administração poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem;

– é vedado à Administração adotar meios para constranger os servidores ao comparecimento ao trabalho ou para frustrar a divulgação do movimento;

– as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho, nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa;

– durante o período de greve, é vedada a demissão de servidor fundada em fato relacionado à paralisação, salvo em se tratar de ocupante de cargo em comissão de livre provimento e exoneração;

– é lícita a demissão ou a exoneração de servidor na ocorrência de abuso do direito de greve;

– durante a greve, a entidade representativa dos servidores ou a comissão de negociação, mediante acordo com a Administração, deverá manter em atividade equipes de servidores com o propósito de assegurar a prestação de serviços essenciais e indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da coletividade;

– a responsabilidade pelos atos praticados durante a greve será apurada, conforme o caso, nas esferas administrativas, civil e penal.

Por fim, na delicada questão sobre quem deverá julgar o conflito, o STF adotou “parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário”. Assim, em linhas gerais, pode-se dizer que:

– se a paralisação ocorrer em âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da Justiça Federal, ou ainda abranger mais de uma unidade da federação, a competência será do STJ, por aplicação analógica do art. 2º I, “a”, da Lei 7701/88;

– se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da Justiça Federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6º, da Lei n. 7.701/88);

– para os servidores estatutários estaduais ou municipais, em caso de controvérsia restrita a uma unidade da Federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6º, da Lei 7.701/88).

 

A PARTIR DA DECISÃO DO STF

Há de se reconhecer o notável esforço do STF, já que a transposição das normas relativas ao direito de greve, previstas para os trabalhadores civis do setor privado, para o âmbito do serviço público não se faz de forma simples. Nesse sentido, o alerta do Ministro Ricardo Lewandowski de que “as consequências e implicações para a sociedade de uma greve de servidores públicos são distintas daquelas produzidas por uma paralisação de empregados na área privada”, o que, segundo o Ministro, pode e deve “ensejar tratamento diferenciado”.

Porém, a necessária cautela na adequação do direito aplicável a situações realmente distintas, não deve paralisar a operação analógica que reconhece que, guardadas as devidas particuliaridades de cada fenômeno, a greve no setor público não se mostra tão distinta da greve no setor privado, especialmente quando esta acontece nos chamados serviços essenciais, já que ambas ameaçam a continuidade da prestação de serviços inadiáveis à comunidade, não se justificando um tratamento essencialmente  distinto em situações análogas (permissão em um; proibição ou grave restrição em outro).

De fato, alguns pontos merecem alguma ponderação.

Em primeiro lugar,em relação à competência, tratando expressamente a decisão do STF de conflitos entre Administração e servidores estatutários, parece claro que a competência em relação aos servidores celetistas seja a da Justiça do Trabalho. Porém, mesmo em relação aos estatutários, há de se analisar criticamente a posição do STF, pois afasta a competência da Justiça especializada justamente na solução de conflitos coletivos de trabalho.

 

Antonio Álvares da Silva afirma, inclusive, que “No Direito Coletivo, as partes são os sindicatos (art. 8º, VI da CF ou, no máximo sindicato e empresa(s) e o objeto do conflito não é o direito posto, mas o direito a ser criado. Não é o “ius factum” mas o “ius condendum”, o direito a ser constituído. Há, pois, fundamental diferença que importa em metodologia própria dos dois ramos do Direito do Trabalho, que são estudados autonomamente pela doutrina e expostos distintamente nos livros e manuais. São profundamente diferentes os dissídios para reivindicar um direito subjetivo garantido por lei e dissídios que visam criar a própria lei.”[47]

 

De outra parte, a decisão do STF sinaliza para uma posição algo rígida em uma aproximação pouco justificada entre “serviços essenciais” e serviço público. Se parece correto que os conceitos da lei de greve do setor privada são insuficientes para abarcar as particularidades do setor público, a definição de que “todo serviço público é essencial” (especialmente contida no voto do Ministro Joaquim Barbosa) parece excessiva em face ao recomendado pela Organização Internacional do Trabalho.

 

Quanto aos serviços mínimos de funcionamento, deixou o STF de indicar mais claramente as formas de fixação dos mesmos, que, do ponto de vista das normas internacionais – e da própria legislação brasileira -, devem ser objeto de negociação prévia da qual participem os próprios trabalhadores. Conforme a OIT, na fixação desse serviço mínimo, dever-se-ia atender, pelo menos duas condições: a) deve fixar, real e exclusivamente, um serviço mínimo , quer dizer, um serviço limitado às atividades estritamente necessárias para cobrir as necessidades básicas da população ou satisfazer as exigências mínimas do serviço, sem menoscabar a eficácia dos meios de pressão; b) dado que este sistema limita um dos meios de pressão essenciais de que dispõem os trabalhadores para defender seus interesses econômicos e sociais, suas organizações deveria poder participar, se assim o desejarem, na definição desses serviços mínimos, da mesma forma que os empregadores e as autoridades públicas”. Diz, ainda, da “suma conveniência” de que as negociações sobre a definição e a organização do serviço mínimonão se celebre durante os conflitos de trabalho, “a fim de que todas as partes interessadas possam negociar com a perspectiva e a serenidade necessárias”.[48]

 

Por outro lado, a decisão do STF deixa de reconhecer que, do ponto de vista da OIT e dos tratados internacionais, toda restrição ao direito de greve deve ser equilibrada pela adoção concomitante dos chamados “mecanismos de compensação” ou “garantias compensatórias”, de forma que “sejam compensadas as restrições impostas  a sua liberdade de ação durante os conflitos que possam surgir“.[49]

 

Um dos mecanismos compensatórios mais importante é justamente o da adoção de “procedimentos de conciliação e arbitragem adequados, imparciais e rápidos em que os interessados possam participar em todas as etapas e que em que os laudos ditados sejam aplicados por completo e rapidamente” [50] No caso brasileiro, onde a “judicialização” do conflito coletivo é tradicional, certamente a revisão do entendimento do STF quanto à possibilidade de ajuizamento de dissídio coletivo pelos sindicatos de servidores públicos representaria um passo extremamente relevante, especialmente para as categorias de trabalhadores públicos em serviços essenciais. Como bem diz Oscar Ermida Uriarte, “tal vez em este terreno, el arbitraje obligatorio que, de regla, resulta incompatible com el derecho de huelga, podría significar uma garantia sustitutiva para los trabajadores, siempre que fuera rápido, participativo y de acatamiento verdaderamente obligatorio para ambas partes em conflicto, aun cuando una de estas sea el Estado”.[51]

 

No entender da OIT, não há falar em impossibilidade de negociação pela vinculação do Administrador ao orçamento aprovado pelo Legislativo, uma vez que, no entender de sua Comissão de Perito sobre Liberdade Sindical, tal fato “não tem como conseqüência impedir a aplicação de um laudo ditado por um tribunal de arbitragem obrigatório”[52].  Tanto é assim que, na prática, a negociação já ocorre entre Administração e grevistas, de forma informal ou “à brasileira”, no dizer do ex-Ministro do TST José Luciano Castilho Pereira.[53]

 

Como bem lembra o voto do Ministro Marco Aurélio, “a negociação coletiva tem abrangência que extrapola a simples concessão de direitos, e exclui a de benesses. Pode mostrar-se como meio hábil  até mesmo ao encaminhamento de projeto de lei contendo as condições de trabalho almejadas (…) impossível é deixar de admitir que a negociação coletiva pode visar ao afastamento do impasse, do conflito seguido de greve, mediante a iniciativa, exclusiva do Executivo, de encaminhar projeto objetivando a transformação de lei do que acordado na mesa de negociações. (…) Nem mesmo o Estado, do qual é esperado procedimento exemplar, pode prescindir desse instrumento viabilizador da paz social é a negociação coletiva, no qual, para a busco do entendimento global, geralmente, coloca em plano secundário interesses isolados e momentâneos”.

 

Em outro estudo, lembramos Pinho Pedreira, ao comentar a situação da Inglaterra, França com possibilidade de modificações na remuneração, Suécia, EUA com “alguma forma de negociação” prevista na legislação de 39 Estados em 1981, Japão, Itália, Alemanha com “consulta oficial antes da in­tervenção legislativa”, Espanha, Venezuela, Peru com negociação “desde que não relacionados com salários” e Argélia. Entre nós, existiria, no mínimo, a situação prevista na Constituição Federal, quanto ao artigo 39, § 2º, e o artigo 7º, incisos VI e VII, relativos à negociação sobre redução salarial e duração do trabalho. No  especí­fico da previsão orçamentária, Washington Luiz da Trindade concluiu que se “… os gastos do Estado dependem de autorização legal e reclamam controle do Parlamento. O argumento não chega a convencer, porque os gastos da empresa privada são muito mais fiscalizados com a figura do manager e dos auditores que os gastos do Estado.” [54] No dizer do mesmo ex-Presidente do TRT da Bahia, “intransponível” mesmo é a realidade da presença expressiva do Estado-empregador.


[1] “Nenhum Estado é indiferente (…) mesmo à greve tipicamente econômica, porque a produção é fundamental para a própria sobrevivência do Estado, seja ele qual for” (GENRO, Tarso. “Contribuição à Crítica do Direito Coletivo do Trabalho”, LTr, São Paulo, 1999, p. 44).

[2] Citado em TEODORO, Maria Cecília Máximo e SILVA, Aarão M. “A imprescindibilidade da negociação coletiva nas demissões em massa e a limitação de contéudo constitucionalmente imposta”, disponível em http://jusvi.com/artigos/39249/2, acessado em 01/12/2009.

[3] FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. “Liberdade Sindical e Direito de Greve no Direito Comparado”. LTr, São Paulo, 1992, p. 75

[4] Ao passo que um setor doutrinal prognosticava um”lassez-faire” do Estado, outro, em oposição, não acreditava em um livre jogo de “forças compensadoras” que, por si só, alcançasse um ponto de equilíbrio automático. Para estes, o Estado era necessário “para regular os fenômenos coletivos em determinadas condições, estimulando e apoiando o exercício da autonomia coletiva e de suas diversas manifestações, na linha de uma legislação de sustento à italiana” (BAYLOS, Antonio. “Derecho del Trabajo: modelo para armar”. Ed.Trotta, Madrid, 1991, p. 110).

[5] Ob. cit., p. 109.

[6] A respeito da gradativa passagem do estágio de repressão para o de reconhecimento da autonomia coletiva, ver JACOBS, Antoine. “La autonomia colectiva” in BOB, HEPPLE. “La formación del Derecho del Trabajo en Europa”, MTSS, Madrid, 1986, pp.239-93.

[7] Conforme Godinho Delgado: ”Destituir os trabalhadores das potencialidades de tal instrumento é tornar falacioso princípio juscoletivo da equivalência entre os contratantes coletivos, em vista da magnitude dos instrumentos de pressão coletiva naturalmente detidos pelos empregadores” (GODINHO DELGADO, Maurício. “Direito Coletivo do Trabalho”, LTr, São Paulo, 2001, p. 143

[8] “O Direito Coletivo do Trabalho cumpre função social e política de grande importância. Ele é um dos mais relevantes instrumentos de democratização do poder, no âmbito social, existente nas modernas sociedades democráticas”. (DELGADO, Maurício Godinho. “Curso de Direito do Trabalho”, LTr, São Paulo,2002, p. 1268).

[9] LOPEZ, Gerardo Valente Perez. “La Huelga en el sistema jurídico mexicano. Sus perspectivas en la cultura laboral del siglo XXI”,. Cidade do México, Ed. Sista, 2007, p. 97

[10] FAJESTEIN, Fany. “A causa da greve. Um problema de epistemologia jurídica” in “Democracia e Direito do Trabalho”. VARGAS, Luiz Alberto (coord), São Paulo, LTr,, 1995, p. 117.

[11] URIARTE, Oscar Ermida. “La huelga y la solución de los conflictos colectivos en los servicios esenciales” in AAVV, “El derecho de huelga. Nuevas experiencias en América Latina Y Europa”, Fundación Friedrich Ebert en Argentina, Editorial Nueva Sociedad, 1990, Venuzuela, p. 116.

[12] “A greve – movimento de defesa de uma coletividade – é, no fundo um fenômeno de força, inerente à existência na sociedade de interesses coletivos poderosos e organizados” (MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio. “Direito do Trabalho”, Ed. FGV, São Paulo, p. 368).

[13] “Sem dúvida alguma, a greve constitui um direito fundamental, ainda que não um fim em si mesmo” (OIT, “Libertad Sindical y negociación colectiva”, Oficina Internacional del Trabajo, Genebra, 1994,  verbete 136).

[14] Hector-Hugo Barbaagelata foi o palestrante de abertura em evento da AMATRA, realizado em Montevidéu, no ano de 2008. É autor de “Particularismo do Direito do Trabalho, traduzido para o português pela Editora LTr, 1996. Mais recentemente, em março de 2009, escreveu um acréscimo ao mesmo livro, sob o título “Reconsideración del tema del particularismo del Derecho del Trabajo”.

 

[15] OIT, “La Libertad Sindical. Recompilación de decisiones e princípios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, Genebra, 2006, 5ª. edição revisada, p. 13

[16] SIQUEIRA, José Francisco. “Liberdade Sindical no Mercosul e Chile”. – [Electronic ed.]. – São Paulo, 1999.  FES Library, 2000, in  http://library.fes.de/fulltext/bueros/saopaulo/00658toc.htm, acessado em 01/12/2009.

[17] Em outro texto,  tratamos dos “piquetes”, VARGAS, Luiz Alberto e FRAGA, Ricardo, “Aspectos dos Direitos Sociais”, São Paulo: LTr, 1989.

[18] VARGAS, Luiz Alberto e FRAGA, Ricardo. “Relações Coletivas e Sindicais – novas competências  após a EC-45”, Porto Alegre, Revista do TRT 4a. Região, dezembro/2005.

[19] Sobre a exata finalidade das multas, recorde-se GONZALES, Carmen, “Direito de Greve”, jornal Zero Hora, coluna Opinião, maio de 1996.

[20] Sobre o tema, recorde-se BELTRAN, Ari Posidonio. “A Autotutela nas Relações de Trabalho”, São Paulo: LTr, 1996.

[21] PANKERT, Alfred, 1981, “Solución de conflictos del trabajo en los servicios esenciales” in Revista Internacional del Trabajo, T. XXI, n. 110, Montevideo)”  citado por URIARTE, Oscar Ermida. ob. cit., p. 115.

[22] OIT, “La Libertad Sindical. Recompilación de decisiones y principios de Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT,5ª. Edición revisada, Oficina Internacional de la OIT,  Ginebra, 2006. Disponível em http://www.ilo.org/ilolex/gbs/ceacr2009.htm. Acessado em 01/12/2009.

[23] OIT, 2006, ob.cit., verbetes 606-25.

[24] A doutrina tradicional, a partir das quais o Direito Administrativo Brasileiro se desenvolveu, estão baseadas na teoria do “ato-condição” de Leon Duguit, juspublicista francês, como lembra Francisco Rossal de Araújo, citando Celso Antônio Bandeira de Mello, para o qual “o funcionários se encontra debaixo de uma situação legal, estatutária, que não é produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado, e, por isso mesmo, suscetível de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionário possa se opor…” (ARAÚJO, Francisco Rossal. “A Relação de Trabalho na Administração Pública”, Revista do TRT 4ª Região. Porto Alegre,1992, n. 25, p.. 44.

[25] Carlos Simões (“Direitos dos Servidores no Regime Jurídico Único e Desenvolvimento da Bilateralidade na Constituição Federal, Revista LTr, 55-04/413 citado em MACHADO, Pedro Maurício. “Sevidores Públicos Federais. Regime Jurídico Único. Competência da Justiça do Trabalho”, Caderno Especial da Fenastra, Feder,0ação Nacional das Associações e Sindicatos dos Servidores da Justiça do Trabalho, 1991, Florianópolis, p. 7.

[26] “Passando (o Estado) a competir no campo na forma de empresas ou patrimônios explorados pelo poder público, seja ele mesmo, diretamente, como gestor de mão-de-obra que o serve, viu-se gradual e sucessivamente movendo-se em círculos concêntricos, enredado nas teias da legislação trabalhista” (VILHENA, Paulo Emílio R.,  “Contrato de Trabalho com o Estado”, LTr, São Paulo, 2002, p. 14)

[27] COELHO, Rogério Viola. “A Relação de Trabalho com o Estado”. Ed. LTr, São Paulo, 1994, p. 70.

[28] Quanto a determinadas categoriais, ditas sensíveis (militares, funcionários de alto escalão),a OIT entende justificável a existência de restrições aos direitos de direito de sindicalização e de greve.

[29] Comentamos o tema e o veto do Presidente José Sarnei, “derrubado” no  Congresso Nacional, em “Direitos e Sonhos – além dos limites do orçamento”, in “Direito e Castelos”, Ricardo Carvalho Fraga, São Paulo: LTr, 2002, p. 9.

 

[30] “Para ser o resultado de uma negociação coletiva exigível juridicamente, deve ser transformada em ato administrativo válido, exarado por autoridade competente (…) sobre restrições, também, do entendimento cultural doutrinário e jurisprudencial dominante no sentido que a unilateralidade do estabelecimento das condições de trabalho no setor público, pelo Administrador, seria de natureza ontológica do mesmo” (BELFORT,Fernando. “Apontamentos de Direito Coletivo”, São Luís Lithograf, 2005, p. 81).

[31] Desconhece-se, assim, a natureza instrumental do direito à sindicalização e do direito de greve – institutos que pressupõem o reconhecimento, pelo direito, da existência de conflitos coletivos de interesses e que se destinam à viabilização da negociação coletiva, aceita universalmente como a forma mais elevada para solucioná-los” (COELHO, ob.cit., p. 30).

[32] BELFORT, ob. cit. p. 82.

[33] Mandado de Segurança n.2000.34.00.018227-1, impetrado: Confederaçao Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social- CNTSS e outros; impetrado: Coordenador de Recursos Humanos do Ministério do Orçamento e Gestão, Oitava Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Juiz Márcio Barbosa Maia.

[34] *”Se faltam parâmetros para o exercício do direito de greve, falta que não se pode creditar ao universo dos servidores, cabia à Administração, primeiro, obter a declaração de ilegalidade, na sede e foro próprios, para só então, aplicar as sanções cabíveis” (Mandado de Segurança n. 2000.19402-6, impetrante Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Saúde e Previdência Social – Fenasps e impetrado Coordenador de Recursos Humanos do Ministério do Orçamento e Gestão – MOG e outros, Nona Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Juiz Antonio Correa.

[35] A respeito do assunto a reportagem “ por Marcos Cézari, “Falta de lei emperra greve no serviço público”,  Correio Sindical Mercosul, 31/7/2005, acessado em 01/12/2009, disponível em http://www.sindicatomercosul.com.br/noticia02.asp?noticia=25548.

[36] Um dos primeiros, o Projeto de Lei Complementar, n. 56 de 1989, de autoria do Deputado Ruy Nedel.

[37] Por força da Emenda Constitucional n. 19/1998, o artigo 37, VII foi alterado, passando a não mais exigir regulamentação do direito de greve por lei complementar, mas apenas por lei ordinária.

[38] MI 670, Rel. Gilmar Mendes, impetrante: Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – Sindpol; Impetrado: Congresso Nacional.

MI 708, Rel. Gilmar Mendes, Impetrante: Sintem – Sindicato dos Trabalhadores em Educação do    Município de João Pessoa; Impetrado: Congresso Nacional.

MI 712,Rel. Eros Grau. Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do    Estado do Pará – Sinjep. Impetrado; Congresso Nacional.

Data  de Julgamento: 25/10/2007.

[39] Tal solução já havia sido preconizada pelo Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, já por ocasião do Mandado de Injunção n. 20, no julgamneto ocorrido em 19/5/1994. Da mesma forma, o Ministro Carlos Velloso, no MI n. 631 (Rel.Ilmar Galvão, DJ 02/8/2002).

[40] “Evidentemente, não se outorga ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição ou não de lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderá adotar um modelo mais ou menos rigido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderá deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituição” (voto do Ministro Gilmar Mendes).

[41] Significativo, no voto condutor do Ministro Gilmar Mendes: “Mencione-se, a propósito, episódios mais recentes relativos à paralisação dos controladores de vôo do país; ou, ainda, no caso da greve dos servidores do Judiciário do Estado de São Paulo, ou dos peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que trouxeram prejuízos irreparáveis a parcela significativa da população dependente desses serviços públicos. A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias consequências para o Estado de Direito”.

[42] “Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas de Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Para fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos art. 9º a 11 da Lei n. 7.783/1989 é apenas exemplificativa (“numerus apertus”)”. (Voto do Ministro Gilmar Mendes).

[43] A esse respeito, ver Robert Alexy, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 112.

 

[44] Em relação aos serviços de saúde, reconhecendo que, atualmente, em alguns locais, o funcionamento “regular e pleno de tais serviços já não atende ao mínimo exigido para assegurar o direito à vida”, o voto do Ministro chega a admitir que, “como consequencia dessa orientação, a possibilidade de vierem a ser inviáveis, por exemplo, greves que resultem em paralisação ou redução dos mesmos”.

[45] Citam-se, expressamente, os anteprojetos de lei n. 4497/2001 (dep. Rita Camata), n. 5662/2001 (dep. Airton Cascavel), n. 6032/2002 (de autoria do Executivo), n. 6.141/2002 (dep. Iara Bernardi), n. 6668/2002 (dep. Elcione Barbalho), n. 6775/2002(oriundo da Comissão de Legislação Participativa), n. 1950/2003 (dep. Eduardo Paes), n. 4497/2001 (dep. Francisco Rodrigues)

[46] Em sentido diverso, é de se notar que, em muitos dos anteprojetos já referidos, os dias de greve são contados como de efetivo exercício, inclusive remuneratório, desde que, encerrada a greve, as horas não trabalhadas sejam repostas de acordo com cronograma estabelecido conjuntamente pela Administração e pelos servidores;

 

[47] SILVA, Antonio Álvares da. “Servidor Público Competência da Justiça do Trabalho para o Julgamento de Conflitos Coletivos de Trabalho dos Servidores Públicos” acessado em 1/12/2009. Disponível em http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/442.

[48] OIT, 1994, verbete 161.

[49] OIT, 2006, verbete 595.

[50] OIT, 2005, verbete 596.

[51] URIARTE, Oscar Ermida.ob. cit. p. 128

[52] OIT, 2005, verbete 597.

 

[53] Citado em FERREIRA, Duvanier Paiva e outros. “Negociação Coletiva de Trabalho no Serviço Público Brasileiro”, acessado em 01/12/2009. disponível em http://www.slideshare.net/CharlesMoura/negociao-coletiva-de-trabalho-no-servio-pblico.

[54] Ricardo Carvalho Fraga, “Direitos e Sonhos – além dos limites do orçamento”, in “Direito e Castelos”, Ricardo Carvalho Fraga, São Paulo: LTr, 2002, p. 10.


[i] Os autores são Desembargadores do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, Rio Grande do Sul, com sede em Porto Alegre.

 

JUÍZES E PROFESSORES

05/02/2011 § Deixe um comentário

JUÍZES E PROFESSORES

Luiz Alberto de Vargas

Ricardo Carvalho Fraga

1. O Direito e a ciência

As relações entre o pensamento acadêmico e a prática científica são complexas. Em poucos campos do conhecimento tais relações são ainda mais problemáticas como no do Direito. [1]

Antes de tudo, pode ocorrer alguma subestimação, ainda que inconsciente, da presença de premissas verdadeiramente científicas nas disciplinas ligadas às chamadas ciências humanas, como se  somente tal ocorresse nas disciplinas ligadas às ciências naturais.

Sem dúvida, deve-se a Kelsen boa parte do esforço intelectual pelo qual, hoje, logrou-se desmistificar os dogmas jurídicos como produto da ciência pura (como se tratassem de meras operações lógico-dedutivas), quando, na realidade, toda argumentação jurídica está necessariamente embasada em premissas valorativas. Direito não é matemática e, assim, pode-se dizer que uma das importantes tarefas da ciência jurídica seja justamente a de discernir quais as premissas valorativas subjacentes a todo discurso jurídico (inclusive na decisão judicial). Se não é admissível a simplificação inocente de qualificar o discurso jurídico como “certo” ou “errado” (sob a óptica matemática), tampouco faz qualquer sentido pretender qualificá-lo como “justo” ou “injusto” de um ponto de vista meramente subjetivo, ainda que supostamente “universalizado” ao abrigo de determinada abordagem filosófica (como, por exemplo, o direito natural).

Ocorre que, exorcizado o fantasma do farisaísmo jurídico pelo qual decisões fundadas em escolhas axiológicas (e, assim, de conteúdo político determinável) são apresentadas como inquestionáveis verdades matemáticas, há o risco de se cair no extremo oposto, ou seja, o do voluntarismo judicial. Assim, é igualmente um equívoco se pensar a decisão judicial como produto do exclusivo critério valorativo do magistrado (ou de sua suposta “descoberta” ou “iluminação” estritamente pessoal e, assim, igualmente inquestionável), desligado de qualquer lógica jurídica que, sistematicamente, integre todo o ordenamento jurídico e se componha dentro de um concreto poder judicial.

Assim, se pode ter como pressuposto o fato de que, em todo discurso jurídico, há uma base minimamente científica para a crítica, seja esta dirigida ao seu suporte axiomático, seja à eventual incongruência dentro de um determinado sistema lógico. Entretanto, a quem e onde tal crítica pode ser exercida com maior legitimidade ou proveito para a sociedade toda?

 

2.A jurisprudência e a crítica

Ao assistir determinada palestra sobre julgamentos de “casos difíceis”, ocorreu questionar em quais situações haveria um maior interesse e utilidade em conhecer o entendimento da jurisprudência dos Tribunais do que assistir uma aula com professor ou estudioso do tema jurídico em exame e, ao contrário, em quais outras situações a exposição do professor seria mais proveitosa.

Por certo, aqui não se trata de disputar qual a profissão mais relevante para o desenvolvimento do conhecimento ou do aperfeiçoamento social, mas claramente compreendermos  qual é o exato e peculiar papel social que juízes e professores desempenham, sendo induvidoso que ambas as atividades são imprescindíveis para a nossa sociedade.

Ocorre que alguma confusão nesse tema pode comprometer  o melhor desempenho de tão importantes funções sociais, seja através de juízes que prolatem sentenças com alguma pretensão professoral ou de professores que venham a utilizar a cátedra como instrumento de “parajurisprudencia”.[2]

Não se pode esquecer, é claro, que a sentença também tem uma função pedagógica, na medida em que, implicitamente, referenda ou penaliza determinados comportamentos sociais. Haveria, aqui, sim, um pequeno espaço para determinado proselitismo judicial,  que utilizaria a sentença como veículo privilegiado. Entretanto, é preciso lembrar que tais orientações devem ser extremamente cuidadosas e moderadas, destinando-se precipuamente ao jurisdicionado e à sociedade em geral.[3] Por outro lado, não cabe ao juiz utilizar a sentença, espaço especial de exercício da jurisdição, em uma demonstração da ilustração jurídica individual ou como  instrumento de  demonstração e justificação de suas convicções pessoais mais profundas.

É preciso reconhecer que existe ainda (infelizmente) muito pouca crítica, no melhor sentido da palavra,  a respeito das decisões judiciais. É comum ouvir-se o comentário leigo de que “sentença não se discute”. Se a expressão é correta no sentido de que “sentença não se discute porque se cumpre”, ela é bastante equivocada quando é interpretada como vedação da necessária e salutar crítica da sociedade à atividade jurisdicional.

A opinião da  sociedade é fundamental ao aperfeiçoamento do Judiciário e um exercício democrático de cidadania. Maria Fernanda Salcedo Repolês, professora de Filosofia do Direito, diz, em suas “respostas provisórias” sobre o papel a ser desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (o que, sem dúvida, vale para todo o Poder Judiciário): “A sociedade, como pare dos processos judiciais, deve poder sustentar seus pontos de vista morais, políticos, procurando desenvolvê-los autonomamente, sem precisar renunciar a eles em favor do aparato estatal. (…) Ser ‘guardião da Constituição é garantir a inclusão por via da argumentação judicial, capaz de fazer com que a decisão não seja do ministro tal ou qual, mas a sociedade se reconheça na decisão”. [4]

Por outro lado, a crítica construtiva não se confunde com a contestação pouco responsável (do ponto de vista democrático) e destrutiva das instituições judiciais, freqüentemente destituída de base racional, que pretende, em geral,   benefícios políticos de conteúdo demagógico.[5] Em tal contexto, o pensamento  acadêmico pode desempenhar um papel precioso, na medida que representa uma manifestação técnica e qualificada, através da qual a sociedade pode instrumentalizar suas críticas ao conteúdo das decisões judiciais.

 

3.A jurisprudência e a academia

Na atividade jurisprudencial será sempre essencial identificar a “justiça concreta” de uma decisão como expressão de uma operação logicamente consistente de eleição de valores implicitamente identificados, baseados em um sistema legal concreto e que responde à determinada demanda social dentro de uma perspectiva de pacificação dos conflitos e de harmonização da sociedade, com vistas ao seu aperfeiçoamento. A crítica política aos valores escolhidos, bem como a crítica lógico-formal, tem relevante papel a desempenhar na ciência jurídica e, através dela, democraticamente se conjura o risco da pretensão de que a sentença seja fruto exclusivo da suposta onisciência do magistrado. Um dos pontos mais interessantes dessa crítica é justamente apreciar a sentença como parte inserida e integrante do sistema judicial, do qual se espera a consistência interna das mesmas respostas para casos idênticos.

Igualmente, ao juiz incumbe a missão de superar as lacunas e imperfeições das normas, adaptando-as ao caso concreto e à mutante realidade cotidiana. Nada pode ser mais inadequado à justiça concreta do que a generalização indiscriminada que elimina a especificidade de casos individuais, como se fosse possível a produção em série da decisão judicial quando a identidade dos problemas é apenas aparente. Nesses casos, a “aplicação impessoal da lei” pode ser profundamente injusta, sendo de se recordar a máxima latina do “summum ius, suma iniuria”.

Assim, é indevida a pretensão de criticar em concreto determinada decisão judicial fora da apreciação completa de todos os elementos dos autos e fora do contexto da situação real trazida pelo processo. Aqui, a pretensão onisciente a ser criticada é a de hipotético professor que, afastando-se do adequado papel de crítico sistêmico, aventure-se a se transformar, no mínimo, um voluntarista judicial informal e espontâneo ou, mesmo, em um juiz paralelo, insuficientemente informado dos detalhes do caso em exame, pois baseado apenas em suposições apriorísticas e/ou pré-concebidas.

 

4. Os casos concretos

As expectativas de Robert Alexy, por exemplo, relativamente a uma teorização sobre os direitos fundamentais, por parte do Tribunal Constitucional Federal, da Alemanha, estão expressas e são bem menos pretensiosas do que se pode imaginar, num primeiro momento.  Neste particular, o autor, inicialmente, aponta o terreno mais amplo e “movedizo de la flisofía política y social” e inclusive específico de “cambiantes y diferentes teorías de derechos fundamentales”. Tentando perceber o contexto mais amplo, antes referido, como bom observador, retorna ao tema e reconhece a existência de “una teoría compleja que contiene más principios iusfundamentales que sólo el principio liberal (libertad jurídica/igualdad jurídica)”. Ao final, sintetiza que “no hay que esperar demasiado de una teoría material de los derechos fundamentales. Lo único que puede exigirse de ella es que estructure la argumentación iusfundamental de una manera materialmente aceptable en la mayor medida posible”.[6]

Por óbvio, sabe-se que em toda decisão judicial há uma teoria subjacente objetivamente determinável. Na verdade, o texto antes transcrito também e apenas revela a dificuldade de construção de uma teoria sobre o próprio tema em exame, ou seja, os direitos fundamentais. Nesta situação,  igualmente e mais ainda, é oportuno verificar o que é desejado e esperado dos juízes e dos professores.

De cada ator social, se pode ter uma ou outra exigência. Do professor, por certo e sem dúvida, se deve esperar o conhecimento mais completo possível, inclusive dos rumos e direção do aperfeiçoamento social. Muito mais do que para as possíveis soluções, provisórias, aos casos singulares, dele se necessita para a descoberta e construção, mais plena e duradoura, de futuras alternativas a todos.

Quanto aos juízes, Mauro Cappelletti salienta a necessidade de uma atuação que respeite os limites do caso, porque nestes limites e apenas nestes, estão os olhos e interesses das partes envolvidas na disputa. Diz que A verdadeira natureza do processo judicial é altamente participativa, uma vez que o papel dos juízes baseia-se em casos da vida real e somente podem ser exercidos sobre e dentro de limites dos interesses e da controvérsia das partes. Nesse sentido, constata-se uma alta potencialidade de um contínuo contato do Judiciário com os reais problemas, desejos e aspirações da sociedade”.  [7]

Na verdade, a decisão judicial atende precipuamente ao interesse das partes e da sociedade em determinada situação concreta. As partes desejam e mesmo necessitam que se resolva um concreto conflito de interesses. As partes, até mesmo, podem ter um menor desejo inclusive do próprio aperfeiçoamento das relações sociais, o qual pode estar envolto nas névoas das emoções do caso particular, nem sempre bem conhecidas. Não é fácil fazer a sociedade “reconhecer-se na decisão”, como seria esperado.

Também aqui, espera-se da academia que auxilie no devido balizamento do labor do magistrado quanto ao aperfeiçoamento social, mas que não pretenda usurpar o direito exclusivo das partes à “crítica efetiva” quanto à adequação da sentença ao caso concreto e que se expressa no recurso à superior instância.

 

5. Construção “artesanal” da História

Toda consolidação jurisprudencial em precedentes deve ser feita com redobrada cautela, tendo-se presente seus efeitos sociais (de difícil mensuração), seu impacto negativo sobre a criatividade jurisprudencial e os riscos do embotamento da primordial função judicial de adequação das normas aos casos concretos.

Sabe-se que em Portugal foram abandonados os antigos “assentos”, seja com a Constituição de 1982 ou mais adiante em 1996.[8] Em momento mais recente, talvez como substituto, tem-se o “recurso ampliado de revista”(ainda que pouco utilizado), através do qual o Presidente do Tribunal pode levar uma decisão ao plenário da Corte, evitando a decisão de algum órgão fracionário da mesma e buscando a uniformização. Naquele País, já se pode constatar o crescimento dos riscos do engessamento da jurisprudência, com o comprometimento da melhor prestação jurisdicional. Miguel Teixeira de Sousa, diz que “A uniformização jurisprudencial assim obtida apresenta as vantagens da igualdade, da estabilidade e da previsibilidade das decisões dos tribunais, mas também pode contribuir para dificultar, ou até impedir, a decisão justa do caso concreto”.[9]

Anteriormente, em dois textos, já se teve a oportunidade de abordar temas semelhantes. Num primeiro, buscou-se ver a diferença entre a função social de uma decisão de primeiro grau e outra, de segundo grau. [10] Num segundo texto, tentou-se ver a diferença entre o significado de um julgamento e de uma súmula.[11] Agora, imagina-se conseguir perceber com maior nitidez o conteúdo central de um julgamento e o de uma aula, repetindo-se que são diversos. Ambos os delineamentos são necessários e o relativo ao papel dos juizes, apesar de não mais relevante, provavelmente seja mais urgente.

Ovídio Baptista da Silva, reconhecendo o papel essencial da doutrina na construção do Direito,  chega a indicar que “os grandes doutrinadores do common law são em geral magistrados, ao passo que, no sistema continental europeu, a doutrina é basicamente obra de teóricos e professores universitários”.[12] O ilustre advogado e professor recorda que “O Direito Romano que chegou até nós é formado realmente pela solução de casos concretos dada porém, não pelos juízes, mas pelos jurisconsultos, na forma de pareceres. Diz Fritz Schulz que a maneira “quase matemática” de expressarem-se os juristas romanos, dando ao problema jurídico a impressão de que estavam a tratar de um “direito natural”.

Mais adiante, já tratando da atualidade, o mesmo atento professor, advogado com larga militância, expressa, com aguda percepção, a preocupação com os riscos da massificação da prestação jurisdicional. Diz, comentando as nossas limitações e imperfeições do momento, que convivemos uma ideologia autoritária “incapaz de lidar com a diferença, com a riqueza do individual e, conseqüentemente, com os casos concretos”.

Conclui Ovídio Baptista da Silva que “apreende-se o fato histórico na sua individualidade, não pelos métodos das ciências experimentais e menos através de mensurações, como na física, que nos permitam formular regras universalmente válidas. A compreensão dos fenômenos históricos decorre da capacidade que temos de comparar coisas semelhantes, situações análogas, surpreendendo o que, em cada uma delas, expresse a respectiva singularidade que a torne diferente”. Acertadamente, propõe que ao juiz deve interessar  “o individual, as diferenças, não as regras. Aqui, torna-se imperiosa a distinção entre ciências da descoberta e lógica da argumentação, ou da compreensão”.[13]

Não se desconhece que todo magistrado, em seu trabalho cotidiano, constrói sua “teoria” – e esse fato não é pouco expressivo.[14] Este ímpeto individual há de ser reconhecido e respeitado,  mas imprescindível será a explicitação, na decisão, das teses adotadas pelo juiz, as quais se submete à crítica social e ao inconformismo das partes no processo através dos recursos previstos em lei. O centro de tais críticas,  independentemente das boas intenções do magistrado e das excelência das teses doutrinárias adotadas, será sempre a adequação ou não da decisão judicial ao caso concreto.

 

6.Descobertas Coletivas e Construção Individual

Francisco Rossal de Araújo já percebeu que “a força da criação jurisprudencial é tão forte que não se deixou influenciar pela tendência da codificação, predominante no sistema romano-germânico”.[15] Dito de outro modo, adentrando mais ainda no tema, cada juiz, até mesmo pela sua condição de ser humano, necessita verificar, na prática, o acerto de seus conhecimentos teóricos. De construir a sua coerência, bem como registrá-la, tanto quanto possível, na decisão. [16]

O reconhecido até aqui, nas linhas anteriores, não pode afastar a exata percepção sobre os limites do poder delegado ao juiz, ou seja, resolver os casos um a um. As exceções, de uniformização da jurisprudência, por exemplo, tem regras legais e constitucionais próprias Tampouco se percebe como possa uma jurisprudência ser “uniformizada” antes de chegarem aos tribunais as variadas controvérsias de um número razoável de casos semelhantes.[17]

Ponto especialmente delicado é o das situações de soluções coletivas, ainda que possam/devam ser aperfeiçoadas e alargadas. [18] Acaso fossemos examinar a realidade dos processos nos Estados Unidos, maior proveito haveria no estudo das “class action”, e suas regras bem detalhadas, as quais certamente nos serviriam em algum aprimoramento processual para as diversas ações coletivas. Evitaríamos, provavelmente, de reforçar a crença, demasiadamente exagerada, sobre a autoridade dos “precedentes” naquele País.

A “teoria”, na área do Direito, é construída por muitos atores e não somente pelos profissionais desta área, tendo as partes jurisdicionadas um papel relevante.[19]

Sabe-se que o próprio ritmo da história torna-se mais intenso em determinados momentos. Talvez seja incumbência de todos a percepção de tais alterações e possibilidades. Tal constatação, de qualquer modo, não pode servir para nos afastar da vivência das questões colocadas pelo cotidiano e suas necessidades mais urgentes. [20]

Quanto melhores definidos estiverem os papéis dos juízes e dos professores, um e outro melhor poderão cumprir  suas importantes missões sociais. Os desacertos de uns e outros re-alimentam-se. Os acertos, ainda que não tão visíveis, tem um potencial imensamente maior.

Luiz Alberto de Vargas

Ricardo Carvalho Fraga

Juízes do Trabalho no TRT – RS

Porto Alegre, julho de 2007.